EL NUEVO CÓDIGO CIVIL
(III) Completando lo
publicado en Notivida Nº 831 y 832 ofrecemos en este número algunas
consideraciones sobre los artículos más
preocupantes, en lo que a la familia se refiere, del proyecto de nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación. “Matrimonio igualitario”. Establece para “matrimonios” entre personas del
mismo sexo un trato igualitario en materia de adopción, fecundación artificial y
alquiler de vientres. Prohíbe casarse como Dios manda. Declara nula la petición de celebrar civilmente un
matrimonio indisoluble. Elimina la posibilidad de separase sin disolver el
vínculo matrimonial. Los cónyuges no tendrán que cohabitar ni ser fieles, sólo
se deberán “asistencia recíproca”. “Divorcio express”. El divorcio se podrá tramitar, sin expresión de
causa, por la decisión unilateral de uno de los cónyuges y en un breve lapso.
“Uniones igualitarias”. Regula la “unión convivencial”, basada “en
relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y
permanente entre dos personas que comparten un proyecto de vida en común, sean
del mismo o diferente sexo”. Deberes y derechos de los padres. Sustituye a la “patria potestad” por la
“responsabilidad parental” que no menciona a los padres sino a los
“progenitores”, una expresión más genérica que evita incompatibilidades en los
casos de parejas del mismo sexo y de fecundación artificial. El ejercicio de la
“responsabilidad parental” puede ser delegado en un pariente, o en un tercero
idóneo (un vecino, o el novio o la novia de mamá, que ahora podría ser el
“progenitor afín”). La corrección excluye cualquier castigo físico, por ejemplo,
el chirlo o la palmada cuando el chico intenta meter el destornillador en el
enchufe. Cuando un menor abandone el hogar el padre no podrá solicitar el
auxilio de la autoridad pública para hacerlo regresar, aunque esté retenido por
una secta que
corrompe menores. “Familias ensambladas”: regula los “Deberes y derechos de los progenitores e
hijos afines” (hijos del nuevo cónyuge o conviviente). La intromisión del
“progenitor afín” terminará menoscabando la relación entre el hijo y el padre o
la madre que no conviva con él. LA INSTITUCIÓN FAMILIAR EN
EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Por Ricardo Bach de Chazal Realizamos a
continuación un breve análisis de esta iniciativa que profundiza el paulatino
camino del deterioro de la institución familiar argentina, fundada en el
verdadero matrimonio celebrado entre un varón y una mujer.
Erosión de la familia fundada en el
matrimonio. Reiterando el sesgo
argumentativo ideológico que sirvió de base para la sanción y promulgación de la
inconstitucional Ley N° 26.618, que instituyó el mal llamado “matrimonio
igualitario”, el Proyecto profundiza aún más en el deterioro de la institución
matrimonial y de la familia en ella fundada, que reconocemos como anterior al Estado, núcleo central de la sociedad civil,
comunidad natural de vida fundada en el matrimonio natural constituido por un
varón y una mujer, que debería ser respetada y protegida el ordenamiento
jurídico. En esa dirección
erosiva del elemento natural y esencial de la vida social que es la familia
fundada en el verdadero matrimonio, se inscriben:
a) El mantenimiento
de la absurda posibilidad de que el matrimonio se constituya por personas de
igual sexo(1), estableciéndose el
tratamiento igualitario en materias tales como la adopción, fertilización
asistida y sustitución de vientres, lo cual conspira abiertamente contra el
interés superior de los niños, para quienes ser educados por dos padres o dos
madres, resulta notoriamente disvalioso y perjudicial, por cuanto se los inserta
en situaciones esencialmente anormales y antinaturales. El interés superior de
los niños, imperado por normas de rango constitucional, exige que su crianza y
educación se realice por la actuación conjunta de un padre y una madre que
garanticen su desarrollo integral y armónico en un medio familiar adecuado, que
no ponga en riesgo la conformación de su
personalidad. b) En abierta
contradicción con el declamado avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia y el cacareado
principio de la “libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura
matrimonial”, el Proyecto mantiene el criterio que informa al artículo 230 del
Código Civil vigente (incluido por la ley 23.515) y fulmina con la nulidad a
toda renuncia a la facultad de pedir el divorcio, privándose de efectos al pacto
o cláusula que la restrinja(2). Demás está
decirlo, los destinatarios directos de esa norma hostil y arbitrariamente
discriminatoria e inconstitucional, somos todos aquellos que sostenemos la
indisolubilidad del matrimonio, particularmente los católicos que queramos ser
fieles al consentimiento prestado ante Dios y c) La eliminación
del instituto de la separación personal sin disolución del vínculo, se inscribe
en la misma dirección de hostilidad y discriminación arbitraria para quienes en
conciencia no podemos aceptar la disolubilidad de los vínculos matrimoniales. Al
respecto, en la fundamentación se señala que:
“a) la separación personal tuvo su razón de
ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, siendo una
alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando éste se
incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de años de divorcio
indisoluble; b) Su escasa aplicación práctica; en los hechos, cuando se acude a
la separación personal no es por razones religiosas, sino por carecer del
plazo mínimo de celebración del matrimonio para solicitar el divorcio de común
acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para peticionar
el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral”. Más allá de la
inconsistencia y falsedad de lo argumentado, pues el actual contexto jurídico y
social no excluye –de suyo- la posibilidad de mantener el instituto de la
separación personal manente vínculo y
las motivaciones por las que la gente ha acudido al mismo no son ponderables por
los redactores del Anteproyecto (quienes sólo aventuran una hipótesis no
verificable), lo cierto es que no se ha podido ocultar el verdadero propósito de
la iniciativa: que el instituto de la separación personal no sea una alternativa
legal a utilizar por quienes, en conciencia, no podemos aceptar ese elemento
dañino de la vida social y familiar que es el divorcio vincular. d) La supresión de
las causales objetivas de divorcio, adicionada a la posibilidad de que el mismo
sea decretado con la sola voluntad de uno de los cónyuges (pues una virtual
oposición del otro cónyuge no cuenta para nada) y la eliminación de los plazos
de espera contenidos en el régimen vigente en orden a dar lugar a la
reflexión(3). De esta manera,
uno puede casarse un día y, por su sola voluntad, divorciarse al rato o a la
mañana siguiente, sin expresar ninguna causa, ni dar ninguna explicación; lo que
–evidentemente- alienta tanto que se contraiga matrimonio con mayor ligereza,
como que no se contraiga en absoluto, dadas las “facilidades” que permite la
regulación que se proyecta con relación a las “uniones convivenciales”,
sucedáneos al uso de la barraganía o
concubinato. d) La eliminación de la protección legal de los deberes de
cohabitación y fidelidad matrimonial, respecto de los cuales, hipócritamente se
dice en los “Fundamentos” que no se desconoce su alto valor axiológico, pero
que, al receptarse un régimen incausado de divorcio, el incumplimiento de esos
derechos y deberes no generan consecuencias jurídicas. De allí que la versión
del Anteproyecto el artículo 431 sólo se dijera “Artículo 431. Asistencia. Los cónyuges se deben asistencia
recíproca.”. Ello
no ha cambiado por el hecho de que en la nueva versión del artículo que propone
el Poder Ejecutivo Nacional se diga que “Los esposos se comprometen a
desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y el deber
moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia recíproca”.
Fácilmente se ve que, aunque ahora se
aluda a “un proyecto de vida en común” y se haga mención expresa del deber de
fidelidad, ello sigue quedando en un plano puramente moral y desprovisto de
protección jurídica efectiva. e) La regulación de la “unión convivencial”, definida en el artículo 509
como “la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública,
notoria, estable y permanente entre dos personas que comparten un proyecto de
vida en común, sean del mismo o diferente sexo”.
Para el reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de unión,
se requiere que a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) que no estén
unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni
colateral hasta el segundo grado; c) que no estén unidos por vínculos de
parentesco por afinidad en línea recta; d) que no tengan impedimento de ligamen
ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea; e) que mantengan la
convivencia durante un período no inferior a DOS (2) años(4). Asimismo, se
propicia, al solo efecto probatorio, la inscripción registral de este tipo de
uniones, aunque señalando que “No procede una nueva inscripción de una unión
convivencial sin la previa cancelación de la preexistente”(5). Se regulan los
“pactos de convivencia”, de modo análogo (aunque limitado) a la regulación que
antes se ha proyectado acerca de los regímenes patrimoniales del
matrimonio(6), así como los
“efectos de las uniones convivenciales durante la convivencia” (7)
y los efectos del cese de la
convivencia(8). Como puede
apreciarse, se trata de un remedo de la institución matrimonial que, al decir de
uno de los redactores de la propuesta, “sigue el modelo de matrimonio
igualitario pero un escalón más abajo”(9). f) Como -también en
materia familiar- los autores del Anteproyecto reniegan de toda concepción
jerárquica y ordenada, prefiriendo la “democratización de la familia” (o sea, su
desarticulación y desintegración), la han emprendido también contra la noción y
el mismísimo nombre de “patria potestad”, que han preferido sustituir por la
expresión “responsabilidad parental”, como si cambiando los nombres, pudiesen
cambiar la naturaleza de las cosas. De hecho, aunque con una importantísima
omisión, el texto del artículo 638 define a la “responsabilidad parental” como
“el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la
persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado”, lo cual es casi idéntico a
la definición que se contiene en el actual artículo 264 del Código Civil
vigente, que dispone: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos,
para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.
¿Cuál es la pequeña,
pero fundamental, diferencia? Nada menos que,
además de que se habla de “progenitores” en lugar de “padres” (resulta más
cómodo porque evita el problema de tener que precisar quién es el “padre”,
cuando se trata del ejercicio de la “responsabilidad parental” por parte una
pareja de lesbianas, por ejemplo), el punto de partida de ese conjunto de
derechos y obligaciones, que no es otro que el de la concepción de los hijos; lo
cual, de permanecer, resultaría un obstáculo para que con los concebidos in
vitro se pudieran realizar las acciones de manipulación, selección,
congelamiento, descarte y destrucción, a las que el Anteproyecto da vía libre
hasta el momento de la implantación, según hemos visto.
g) Otra modificación
importante es la que termina con la regla del artículo 264, inciso 2° del Código
Civil vigente, que dice que el ejercicio de la patria potestad
corresponde: En
caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad
del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin
perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de
supervisar su educación. Lo llamativo es que
las razones aducidas no consisten en que –acertadamente o no- se tenga en mira
el interés superior de los niños, sino en que, según se dice en los
“fundamentos”: “la regla del sistema unipersonal vigente en
los supuestos de separación…ha dado lugar a la siguiente situación: uno de los
progenitores (por lo general la madre) se queda a cargo del hijo y al otro
progenitor le queda un rol secundario y periférico; ambos roles se muestran
estereotipados y rígidos (madre cuidadora- padre proveedor), lo cual representa
un “alto valor simbólico”. h) También en contra
de lo despachado por la mayoría en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho
Civil de 2011, que se pronunció por la conservación de la preferencia materna
para los hijos menores de 5 años de edad, esta preferencia es derogada porque se
dice que: “tal
prioridad: (a) viola el principio de igualdad; (b) reafirma los roles rígidos y
tradicionales según los cuales las madres son las principales y mejores
cuidadoras de sus hijos; (c) es contradictorio con la regla del ejercicio de la
responsabilidad parental compartida; (d) es incompatible con la ley
26.618. Fácil es verlo, las
aducidas son razones puramente ideológicas y no resisten el más mínimo análisis,
pues: (a) La
referencia al principio de igualdad, únicamente alude a los padres/progenitores
y no considera a los hijos; (b) lo
mismo cabe decir de la reafirmación de los roles “rígidos y tradicionales” que,
podrán no gustarles a los redactores, pero que son los que la naturaleza nos ha
mostrado a lo largo de toda la historia de la humanidad
(c) la
contradicción con la regla del ejercicio de la responsabilidad parental
compartida, resulta una petición de principios, porque esa regla es impuesta con
similar criterio ideológico, en el mismo Anteproyecto, y,
(d) la
razón final, que alude a la incompatibilidad con la ley 26.618, es francamente
vergonzosa, pues evidencia que busca a toda costa y sin pudor ninguno,
privilegiar las apetencias de las parejas del mismo sexo, por encima de
cualquier otro valor. Lo que es fácilmente
visible es que ninguna de esas pseudos
razones considera el interés
superior del niño, que es lo que debiera ser tenido en mira por el
legislador, debido a la clara obligación que, para todos los poderes del Estado,
y, aún para los particulares, impone el artículo 3° de i) La iniciativa
incluye también una extraña posibilidad de la “delegación del ejercicio” de la
“responsabilidad parental” en un pariente, o en un tercero idóneo, la que se
admite “En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas…”, por
un plazo máximo de un año, renovable judicialmente, conservando los
“progenitores” la titularidad de la responsabilidad parental y el derecho a
supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades
(artículo 643). Para justificar la innovación, se invoca genéricamente la
“experiencia social y la praxis judicial” que, según los autores del
Anteproyecto “muestran una significativa cantidad de casos en los que, por
diversas circunstancias, los progenitores dejan a sus hijos al cuidado de un
tercero (familiar o no, como por ejemplo, un vecino)…”, frente a lo cual la
modificación vendría a llenar un vacío. j) Otra de las
novedades del Anteproyecto es la derogación del “poder de corrección”, que el
artículo 278 del Código Civil vigente permite en términos suficientemente
claros: “Los padres tienen la facultad de corregir o hacer
corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe ejercerse
moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que
lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán
resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres,
disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si
correspondieren.” En su lugar, se
propicia la prohibición del “castigo corporal en cualquiera de sus formas, los
malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a
los niños o adolescentes. Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los
servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado” (artículo 647).
Como se ve con solo
comparar los textos del artículo 278 vigente y el del 647 proyectado, lo único
que se añade es la prohibición del castigo corporal. El pobre fundamento que
brinda la ideología de los redactores estriba en que, su ideología considera a
esta noción como “…más acorde con la noción de ‘patria potestad’…”, regulándose
–en cambio- el “…derecho deber de los progenitores de ‘prestar orientación y
dirección’, expresándose que para esta labor se requiere un ‘intercambio con el
hijo de acuerdo con cada etapa de su desarrollo…”.
Una cosa es el abuso
y el mal trato infantil, que deben ser siempre repudiados y que tampoco son
admitidos en el régimen vigente, y otra bien distinta es el ejercicio moderado
del “poder – deber” de corrección, tal como lo permite la norma vigente, el cual
no es incompatible, sino todo lo contrario, con una adecuada educación y
formación de los niños que, a veces, requieren de un moderado correctivo que les
imponga límites que, de otro modo no reconocerían, sobre todo cuando su falta de
uso de razón no les permite apreciar determinados peligros.
Asimismo, del
Anteproyecto desaparece también el dispositivo del artículo 276 del Código Civil
vigente, conforme al cual: “Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en
que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustraído a su
obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrán exigir que las
autoridades públicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para
hacerlos entrar bajo su autoridad. También podrán acusar criminalmente a los
seductores o corruptores de sus hijos, y a las personas que los
retuvieren.” Lo cual es también
motivo de preocupación, pues la posibilidad de exigir auxilio y colaboración y
actuación concreta de las autoridades públicas, sobre todo en casos urgentes y
extremos, no se suple con la deletérea posibilidad recurrir a “servicios de
orientación” de parte de los organismos del Estado, reducidos así, a una suerte
de ministerio de la escucha, el consejo y la orientación.
Por fin, de la
enumeración de deberes de los hijos contenida en el artículo 671, se excluye el
de habitar la casa de sus progenitores que establece el artículo 275 del Código
Civil vigente, aludiéndose únicamente a los deberes de a) respeto; b)
cumplimiento de las decisiones de los progenitores “que no sean contrarias a su
interés superior”, con lo que se sustituye el “deber de obediencia” y se erige
al niño en juez de las decisiones de sus padres; y c) prestarles colaboración propias de
su edad y desarrollo, así como cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea
necesaria. k) Un tratamiento aparte merece la regulación que el Proyecto
propone con relación a algunos aspectos relativos a la llamada “familia
ensamblada”(10), los cuales se
dicen basados en la “democratización de la familia” y que son agrupados bajo la
rúbrica “Deberes y
derechos de los progenitores e hijos afines”(11).
Allí se define como “progenitor afin” al cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su
cargo el cuidado personal del niño o adolescente (artículo 672), disponiéndose
que tiene como deberes cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro,
realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el
ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. A
continuación se aclara que en caso de desacuerdo entre el progenitor y su
cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor y que esta
colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental (artículo 673). El
artículo 674 admite que el progenitor a cargo del hijo delegue a su cónyuge o conviviente el
ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de
cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad
transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del
otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta
delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor
exprese su acuerdo de modo fehaciente. El
artículo 675 dispone que en caso de muerte, ausencia o inhabilidad del
progenitor que no ejerce la responsabilidad parental, el otro progenitor puede
asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente mediante un
acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su
cónyuge o conviviente que debe ser homologado judicialmente. En caso de
conflicto prima la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la
ruptura del matrimonio o de la unión convivencial. Mediante el artículo 676 de dispone que el progenitor afin tiene un deber
alimentario de carácter subsidiario para con los hijos del otro cónyuge o
conviviente, el que cesa en los casos de disolución del vínculo conyugal o
ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede
ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió
durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota
asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el
juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de duración de los vínculos. Más
allá de que a alguno pueda parecerle positivo el deber alimentario que se
establece en cabeza del “progenitor afín”, lo cierto es que la regulación de sus
“derechos y deberes” significa la institucionalización de la intromisión e
ingerencia de un tercero en la vida de los niños y en las relaciones
paterno-filiales que, las más de las veces, enturbiará o perjudicará las relaciones de los
niños con el padre o la madre que no conviva con ellos. Conclusión. En resumidas cuentas todas las cuestiones puestas de relieve, son
motivo de aflicción y seria preocupación por aquello que podrá ocurrir en
nuestra Argentina en los años venideros (en el caso de plasmarse
legislativamente la propuesta), toda vez que la iniciativa trasunta una concepción materialista y hedonista de la vida, puesta
al servicio de la satisfacción egoísta de los caprichos de los individuos, con
notorio olvido del Bien Común de la sociedad a la que pertenecen y de su destino
trascendente. FIN _________________ 1 Artículo
402. 2 Artículo
436. 3 Artículos 437 y
438. 4 Artículo
510. 5 Artículo 511 “in
fine”. 6 Artículos 7 Artículos 8 Artículos 9 Diario
“ 10 Aludida como la
“estructura familiar originada en el matrimonio o en las convivencias de pareja,
en la cual uno o ambos tienen hijos, nacidos con anterioridad a esa
unión”. 11 Artículos _________________________________________ NOTIVIDA, Año XII, Nº 834, 12 de junio
de 2012 Editores: Lic. Mónica del Río y Pbro. Dr. Juan C. Sanahuja
Página web: www.notivida.org Email: notivida@hotmail.com
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