PENSIONES A
“VIUDOS” GAYS
Resolución
671/2008
Declárase a los convivientes del
mismo sexo incluidos en los alcances del artículo 53 de la Ley Nº 24.241, como parientes
con derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de
retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Régimen Previsional Público
o del Régimen de Capitalización.
Bs. As., 19/8/2008
VISTO el expediente Nº
024-99-81147375-4-790 del Registro de la ADMINISTRACION
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), el
artículo 53 de la Ley
Nº 24.241 y el Decreto Nº 1290 del 29 de julio de 1994, y
CONSIDERANDO:
Que el artículo 53 de
la Ley Nº
24.241, determinó en su parte pertinente que: “En caso de muerte del jubilado,
del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de
pensión los siguientes parientes del causante: …c) La conviviente; d) El
conviviente… En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la
causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o
divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por
lo menos cinco años inmediatos anteriores al fallecimiento… El o la conviviente
excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la
separación personal o del divorcio.
En caso contrario, y cuando el o
la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran
sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la
separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al
conviviente por partes iguales.”.
Que a su vez, la reglamentación
del artículo 53 aprobada por el Decreto Nº 1290/94, estableció en su parte
pertinente que: “1.
La convivencia pública en
aparente matrimonio durante los lapsos exigidos en el artículo que se
reglamenta, podrá probarse por cualquiera de los medios previstos en la
legislación vigente. 2. La prueba testimonial deberá ser corroborada por otras
de carácter documental, salvo que las excepcionales condiciones socio-culturales
y ambientales de los interesados justificaran apartarse de la limitación
precedente. 3. Se presume la convivencia pública en aparente matrimonio, salvo
prueba en contrario, si existe reconocimiento expreso de ese hecho, formulado
por el causante en instrumento público. 4. Si el causante hubiera optado por
permanecer en el Régimen de Reparto, la prueba podrá sustanciarse ante
la
ADMINISTRACION NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL o mediante
información sumaria judicial, con intervención necesariamente de aquélla y demás
terceros interesados cuya existencia se conociere…”.
Que sentado lo expuesto,
corresponde determinar si a la luz de la legislación mencionada en los
considerandos precedentes, le cabe la pensión a los convivientes del mismo sexo.
Que en esta materia, el Juzgado
de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de La Plata, se expidió a través
del fallo de fecha 9 de marzo de 2005 en la causa “Y.E.A. c. Caja de Previsión y
Seguro Médico de la
Provincia de Buenos Aires” reconociendo el derecho a pensión de
un conviviente del mismo sexo que el causante, dejando sin efecto las
resoluciones administrativas por las cuales se había denegado la petición de
pensión, ordenando a la
Caja de Previsión para que se lo incluya como beneficiario del
derecho a pensión por viudez.
Que en el Fuero Civil, la
jurisprudencia también entendió que las uniones de hecho comprendían tanto a las
uniones heterosexuales como a las uniones homosexuales.
En efecto, se dijo que la unión
de hecho es la unidad de convivencia alternativa al matrimonio, dentro de lo que
se puede distinguir la unión heterosexual y la homosexual, teniendo ambas como
caracteres comunes la estabilidad, la publicidad, la comunidad de vida o
cohabitación y la singularidad (Civil y Comercial. San Isidro. Sala I, 8/6/1999,
“D., J. A c V. V.E y otro”, LLBA, 1999-1071, en E.D, 184-555).
Que el Juzgado Civil y Comercial
y Minas Nº 10 de Mendoza, en el fallo dictado con fecha 20 de octubre de 1998 en
la causa “A. A. s/información sumaria”, entendió que “no hay posibilidad de
excluir de la caracterización de convivientes que se procuran ostensible trato
familiar a los homosexuales, ya que cualquier diferenciación originada en la
igualdad de sexo de los convivientes significaría una discriminación prohibida
respecto de la misma caracterización otorgada a compañeros de parejas
heterosexuales, toda vez que la ley de obras sociales no ha pensado otorgar el
beneficio a convivientes por razón de los hijos, sino por la clara abstracción
de la existencia de éstos…” (J. A. 1999-II-646 y en D.E., 180-246).
Que la reforma constitucional del
año 1994,
ha incorporado tratados internacionales a sus
disposiciones, otorgándole jerarquía constitucional, generando la modificación
de muchas normas de orden interno, dado que éstas deben ser compatibles con los
principios consagrados en dichos documentos internacionales.
Que sobre la base del principio
de la no discriminación en razón de la orientación sexual en el reconocimiento
de los derechos, lo cual lleva a que se deba prestar particular atención en la
aplicación de las normas internas que importen, literalmente, una inadmisible
discriminación en razón de dicha orientación sexual.
Que en ese contexto, en
la República
Argentina, luego de la reforma constitucional de 1994, y dada
la jerarquía constitucional de los tratados internacionales enumerados en el
artículo 75, inciso 22 de nuestra Carta Magna, en especial, el artículo II de
la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 2
y 7 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 1 de
la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), el artículo 2º, apartado 2 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y el artículo 2º, apartado 1, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, exige replantear en el ámbito de
esta Administración Nacional, el criterio adoptado hasta la fecha para
determinar quiénes son los causahabientes con derecho a pensión y, en
particular, interpretar las normas vigentes acorde con esa igualdad de trato
para el otorgamiento de derechos humanos fundamentales, como son los derivados
de la Seguridad
Social.
Que al respecto, el servicio
permanente de asesoramiento jurídico de la ADMINISTRACION
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, emitió
Dictamen haciendo notar que no existiría óbice en considerar la mencionada
convivencia incluida en los alcances del artículo 53 de la Ley Nº 24.241 para establecer
el derecho a pensión por fallecimiento.
Que la presente medida se dicta
en uso de las facultades conferidas por los artículos 36 y 167 de
la Ley Nº
24.241.
Por ello,
EL DIRECTOR
EJECUTIVO DE LA ADMINISTRACION
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RESUELVE:
Artículo 1º — Declárese a los
convivientes del mismo sexo incluidos en los alcances del artículo 53 de
la Ley Nº
24.241, como parientes con derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado,
del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad del Régimen
Previsional Público o del Régimen de Capitalización, que acrediten derecho a
percibir el componente público.
A tal efecto, la convivencia
mencionada se acreditará según los medios probatorios que establece el Decreto
Nº 1290/94 para los casos en que el causante se encontrare a su deceso
comprendido en dicho régimen.
Art. 2º — Facúltese a
la Gerencia
Normatización de Prestaciones y Servicios para dictar la normas
complementarias que fueren menester a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en
la presente resolución.
Art. 3º — Regístrese,
comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del
Registro Oficial y archívese.
— Amado Boudou.