Solicitud
de aborto terapéutico en caso de violación
Juzgado en
lo Correccional Nº 1 de Bahia Blanca, a cargo del Dr. José Luis
Ares.
Fecha de
sentencia: 24 de noviembre de 2003
AUTOS Y
VISTOS:
La acción de amparo
interpuesta por R.H.Y. en representación de su hija menor M.S.A., con el
patrocinio letrado de la señora Defensora General, doctora María Graciela
Cortázar y la señora Secretaria General de dicho organismo, doctora Jaquelina M.
Rodríguez contra el Hospital Interzonal General de Agudos “Dr. José
Penna”.
RESULTA:
PRIMERO:
Que la presentante dedujo la acción aludida invocando la afectación del derecho
a la salud de la menor por la negativa del hospital a practicarle la
intervención quirúrgica conocida como “aborto
terapéutico”.
SEGUNDO:
El doctor José Luis Centurión, representante de la Fiscalía de Estado de la
Provincia de Buenos Aires, al evacuar el informe previsto por el art. 10 de la
Ley 7166, manifiesta que no se está en presencia de una acción de amparo al no
existir un acto de la administración que resulte manifiestamente arbitrario o
ilegal, sino que se trata de un proceso atípico sumarísimo de solicitud de
autorización judicial. En consecuencia solicita se desvincule al hospital
demandado del presente proceso (fs. 74/75 vta.).
TERCERO:
La señora Asesora de Incapaces, doctora Teresa Barros de Raña, asumiendo la
representación de la niña encinta, se pronunció por el acogimiento de la acción
deducida (fs. 53/54).
CUARTO:
El señor Asesor de Incapaces, doctor Pedro Angerami, a quien se le diera
intervención para que represente a la persona por nacer, expresó que debe actuar
en interés de la ley, y adhirió a la postura de su colega pronunciándose porque
se haga lugar a la medida solicitada en la demanda (fs.
79/81).
Y
CONSIDERANDO:
PRIMERO:
HECHOS.
Se
encuentra acreditado en las presentes actuaciones, y esa es mi convicción, que
el concubino de R.Y., J.E.A., quien reconociera como propia a M.S. de 14 años de
edad, pero no es su padre biológico, abusó sexualmente de la nombrada niña,
quedando ésta embarazada. Al respecto se inició una investigación penal
preparatoria por denuncia del 23/09/03 (IPP nro. 67.167, tramitada ante la UFI
nro. 4) -ver informe de fs. 87-. La menor, como consecuencia de lo expuesto
sufre un estado depresivo, con angustia, ansiedad, tristeza, pérdida de apetito
y ha manifestado su intención de suicidarse si no le permiten interrumpir el
embarazo.
Lo
expuesto se acredita con la prueba documental agregada a estas actuaciones, como
así mediante la prueba testimonial recibida por el suscripto el día 19 del
corriente mes (fs. 88/89 vta.). Entre la primera merece destacarse: el
certificado de nacimiento de fs. 12, el test de embarazo de fs. 19, las
comunicaciones e informes del ámbito educativo de fs. 20/22, oficio dirigido por
la Defensoría Oficial al hospital demandado de fs. 26, dictamen de la sala de
obstetricia del nosocomio de fs. 27, informe del “Comité de Bioética” del
hospital de fs. 28/32, copia de la denuncia penal de fs. 40/42 vta., informe de
la Licenciada en Trabajo Social Patricia de la Mata de fs. 43/45 vta., informe
de la Licenciada en Psicología María Laura Quegles de fs. 46/49 y dictamen de la
Licenciada en Psicología del Hospital Municipal, Stella Maris Escudero de fs.
50.
Cabe
poner de resalto, que conforme lo fundaré más adelante, corresponde a los
efectos de resolver este caso, tener por ciertos los extremos aludidos, esto es
que existió el abuso sexual por parte del padrastro de la niña y que el embarazo
es producto de esa relación no consentida; ello sin perjuicio de lo que
oportunamente se resuelva en la respectiva causa penal.
En
cuanto a la prueba testimonial producida en este proceso cabe mencionar al
doctor Alberto Taranto, Director Asociado del Hospital Penna, quien requerido
acerca de la posición oficial del centro de salud manifestó que consideran que
lo solicitado se trata de una práctica ilegal, y que sólo la realizarían de
mediar una orden judicial. Afirmó que nadie sabe de cuanto tiempo está
embarazada la menor, ni si el padrastro es el padre de la criatura. Sostuvo que
las autoridades del hospital no consideran admisible en el caso suprimir la vida
del feto para preservar la salud de la madre.
Cabe
acotar que el “Comité de Bioética” del hospital dictaminó que no existía
conflicto ético para interrumpir el embarazo en forma terapéutica (fs.
28/32).
La
Licenciada María Laura Quegles explicó y amplió su informe antes referenciado,
sosteniendo que la menor le dijo que no quería al bebé, que si tenía que
soportar el embarazo se iba a matar. Expuso que siente culpa y vergüenza; que
tiene demasiadas presiones para una chica de su edad. Que el pronóstico es
bastante desfavorable, y que no le llamaría la atención que pasara al acto
(refiriéndose a sus ideas autoagresivas).
El
doctor Claudio Pastori, médico del ámbito educativo provincial, manifestó haber
sido convocado por la dirección de la escuela de la menor, habiéndola
entrevistado y que ésta le dijo que se quería matar si no le sacaban el feto;
que la notó depresiva, desnutrida y desmejorada.
Por
su parte, la Asistente Social Patricia de la Mata manifestó haber entrevistado a
madre e hija juntas y separadas, y que la chica le dijo que quería ser normal,
estudiar y que no estaba capacitada para ser mamá. Que la menor no le manifestó
ideas suicidas, sino que eso se lo informó la madre.
Finalmente
comparecieron ante el suscripto la menor M.S.A. y luego su madre. La niña dijo
que no quería tener al bebé, que no está en edad de ser mamá. Que le dijo a su
madre que si lo tiene que tener se va a matar. Expresó que no va al colegio
porque le da vergüenza. Que su madre ahora la apoya en su decisión porque piensa
que es lo mejor para ella. Finalizó su exposición, entre sollozos, diciendo “no
lo quiero tener, por favor ayúdeme, no lo voy a tener”.
La
madre de la niña, R.Y., declaró que apoya a su hija en su decisión de
interrumpir el embarazo, y que le dijo que se iba a matar, lo que nunca se
perdonaría. Que después de haber deducido la presente acción volvió a tener
esperanzas, volvió a comer pero no retomó la escuela; expresó que su hija sigue
diciendo que se va a suicidar, que se lo va a sacar ella. Que el hermano más
grande, de 12 años, que es hijo de Antenao le recrimina que por culpa de ella su
padre se fue de la casa. Que la niña está recibiendo atención en el Hospital
Municipal de esta ciudad por parte de la doctora Escudero, concurriendo una vez
por semana.
SEGUNDO:
DERECHO A LA VIDA Y LA SALUD.
Tanto
el derecho a la vida como a la salud deben considerarse derechos implícitos
contemplados por el art. 33 CN, dado que resultan presupuestos ineludibles para
el goce y disfrute de todos los demás derechos consagrados constitucionalmente.
Además, en la Constitución Nacional existen referencias a la salud en varias
normas, luego de la reforma de 1994. Así, la referencia al derecho a un ambiente
sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano (art. 41), la protección a la
salud contenido en los derechos de los consumidores y usuarios (art.
42).
La
salud, como valor y derecho humano fundamental aparece reconocido y expresamente
protegido por diversos instrumentos internacionales en materia de derechos
humanos que poseen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN). En este
sentido cabe citar la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(arts. I y XI); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 3 y 25); Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 12. 2
ap. “d”); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6); y
Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 4.1 y
51).
La
Corte Suprema Nacional ha sostenido que la vida “es el primer derecho de la
persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta reconocido
y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (CSJN, Fallos,
302-1288). Ese derecho se vincula estrecha y directamente con el de la
preservación de la salud, que ha adquirido especial relevancia en el plano
jurídico a partir del advenimiento del constitucionalismo social, pudiendo
afirmar con Bidart Campos que la salud “es un corolario del derecho a la vida,
amparado implícitamente dentro de las garantías innominadas, de manera tal que
todo desconocimiento de ese derecho queda descalificado por inconstitucional
mereciendo defensa por aplicación del mecanismo de revisión judicial o control
de constitucionalidad” (“Estudios nacionales sobre la Constitución y el derecho
a la salud”, pág. 30, en “El derecho a la salud en las Américas, estudio
constitucional comparado”, O.P.S., 1989).
Por
su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en sus arts. 10 y 12
inc. 1 consagra el derecho a la vida y en el 36 inc. 8 el derecho a la salud,
garantizando a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos
preventivos, asistenciales y terapéuticos. Asimismo expresa esta norma que la
provincia sostiene el hospital público y gratuito en general, con funciones de
asistencia sanitaria.
La
salud ha sido definida por la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.,
Convención del 22 de julio de 1946) como “un estado completo de bienestar
físico, psíquico y social, que no consiste únicamente en una ausencia de
enfermedad o lesión orgánica”. El concepto de estar sano ha ido cambiando a
través de la historia de la humanidad y en la actualidad el concepto de “derecho
humano a la salud” es más amplio e implica el derecho a una mayor calidad de
vida (cfr. Eduardo Tinat, “Salud, privacidad y acceso a la jurisdicción”,
Jurisprudencia Argentina, 1999-III-363). Más recientemente se ha definido a la
salud como la experiencia de bienestar e integridad del cuerpo y de la mente,
caracterizada por una aceptable ausencia de condiciones patológicas y,
consecuentemente, por la capacidad de la persona para seguir sus metas vitales y
para funcionar en su contexto social y laboral (cfr. Silvia E. Palomero
“Anencefalia” -nota a fallo-, La Ley Suplemento de Derecho Constitucional,
15/07/02, pág. 18).
De
todo ese universo normativo surge claramente la consagración del derecho a la
vida y a la salud como derechos fundamentales, inherentes a la dignidad de la
persona humana, debiendo respetarse, a la vez que el Estado debe propender a la
morigeración de las desigualdades socio-económicas brindando atención sanitaria
adecuada y suficiente a los sectores de escasos recursos.
TERCERO.
DERECHO
A LA VIDA DEL NASCITURUS.
Además
de las normas constitucionales y de jerarquía constitucional indicadas en el
considerando anterior que consagran el inalienable derecho a la vida, existen
otras disposiciones que protegen muy fuertemente a la persona por
nacer.
Así,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)
luego de sostener que toda persona tiene derecho a que se respete su vida,
señala que ese derecho estará protegido por ley y, en general, a partir del
momento de la concepción (art. 4.1).
La
Convención sobre los Derechos del Niño, en su preámbulo citando la Declaración
de los Derechos del Niño señala que el niño por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección
legal, tanto antes como después del nacimiento. El art. 6.1 de dicha Convención
establece que los Estados partes reconocen que todo niño tiene el derecho
intrínseco a la vida. La República Argentina, que aprobó este instrumento
internacional en 1990 (Ley 23.849), formuló una declaración respecto al art. 1
sosteniendo que debe interpretarse que se entiende por niño todo ser humano
desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho año de edad. La citada
Convención indica que los tribunales, en todas sus decisiones, deben atender al
“interés superior del niño” (art. 3.1) y que los Estados deben asegurar la
protección y cuidado del menor (art. 3.2).
La
Constitución Nacional consagra la protección del niño en situación de desamparo,
desde el embarazo y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia
(art. 75 inc. 23).
Por
su parte, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires consagra el goce del
derecho a la vida, desde la concepción hasta la muerte natural (art. 12 inc.
1).
Pero
ya nuestro antiguo Código Civil consideraba persona al nasciturus. En efecto, el
art. 63 establece que son personas por nacer las que no habiendo nacido están
concebidas en el seno materno. Y agregaba Vélez Sarsfield en la nota respectiva:
“Las personas por nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre
de la madre”. El art. 70 de dicho cuerpo legal establece que desde la concepción
en el seno materno comienza la existencia de las personas, y en el art. 264,
texto según Ley 23.264 se reconoce a los padres el ejercicio de la patria
potestad de los hijos desde la concepción.
Ninguna vida humana debe
dejar de ser defendida y protegida por mandato natural y constitucional; es
inviolable. De todo este plexo normativo surge claramente un inequívoco
reconocimiento de nuestro ordenamiento jurídico a la vida del nasciturus y su
protección en razón de la dignidad de toda persona humana.
Por
ello constituye un deber del Estado y también de la Magistratura como integrante
de uno de los poderes del mismo, sostener y proteger el derecho a la vida como
principal derecho humano en todas sus facetas y etapas; cabe sostener en nuestro
ordenamiento jurídico -y ello no admite duda alguna- la personalidad del
nasciturus, es decir de la persona humana desde el momento de la concepción, y
como consecuencia de ello la vigencia del principio in dubio pro
vida.
Sin
embargo, en el derecho positivo argentino, en el que el aborto constituye un
delito, la vida de la persona por nacer puede en algunos casos ser suprimida sin
que dicha conducta resulte punible. Pero me apresuro a aclarar que no se trata
de que la ley aliente esas prácticas, sino que sólo las tolera excepcionalmente
si se dan ciertas exigencias, efectuando un balance de valores. De ello me
ocuparé más adelante al analizar el art. 86 del código de fondo en materia
penal.
CUARTO:
COLISIÓN DE INTERESES O
VALORES.
Es evidente que estamos en
presencia de un “conflicto de bienes”; por un lado la salud psíquica de la madre
y por el otro la vida del feto, debiendo recordarse que este último es una
persona humana individual, única e irrepetible, independiente de su madre, y por
tal motivo inviolable e ireemplazable. Ambos intereses tienen raigambre
constitucional, debiendo tenerse presente que el nasciturus no puede ser
escuchado, y se encuentra naturalmente en un grado extremo de
indefensión.
Se
ha sostenido que “los bienes o valores a que apunta cada uno de los derechos
mencionados en normas que son todas iguales no están en pie de igualdad como las
normas, sino que se ordenan dentro de una escala de mayor a menor. Acudiendo a
la realidad de esos bienes y valores hay que armonizar correlacionadamente las
normas declarativas de derechos y llevar a cabo interpretaciones valorativas que
den preferencia a los bienes y valores superiores cuando se presentan
situaciones de conflicto o de confrontación” (“Principios de Derechos Humanos y
Garantías”, Bidart Campos y Herrendorf, pág. 141/142). En similar orden de ideas
se ha expuesto que “siempre que existen diversos valores en juego debe
procurarse en primer lugar su armonización y, eventualmente, no resultando
posible arribar a este resultado, por la inevitabilidad de la confrontación,
debe otorgarse prioridad a la salvaguarda del de mayor jerarquía, aunque ello
conlleve como secuela necesaria el sacrificio del alternativo” (voto del Dr.
Pettigiani, Juez de la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As. en causa
“B. A. s/autorización judicial” del 22/06/01, Jurisprudencia Argentina,
2001-IV-389).
Por
lo demás, como afirma Gregorio Badeni, el derecho a la vida de un ser inocente
se impone sobre otros valores y bienes jurídicos (“El derecho constitucional a
la vida”, en el libro “El derecho a nacer”, págs. 33/34).
La
cuestión traída a resolución del suscripto entraña un profundo dilema ético,
moral y jurídico, y constituye a la vez un doloroso conflicto de la vida real, y
así habrá sido en todos los tiempos. Cualquier decisión que se adopte implicará
resultados disvaliosos. Un problema adicional lo constituye la circunstancia de
que ambos son niños para el derecho positivo argentino, aunque en términos de
desprotección, sin duda el más desvalido es el nasciturus.
Lo
que se está pidiendo en este proceso es que un juez disponga la eliminación de
un niño, de una persona por nacer, para preservar la salud psíquica de la madre
o, quizá mejor expuesto, evitar que se profundice el daño ya producido con la
traumática experiencia. La gestante es otra niña inocente, que fuera abusada,
por lo que el embarazo le fue violentamente impuesto. Obviamente nadie podrá
exigirle, ni siquiera pedirle que ame a ese ser inocente e indefenso que lleva
en sus entrañas, que no es fruto del amor, ni siquiera de la pasión ciega e
irresponsable, sino de la fuerza, el poder, la imposición violenta.
El
ordenamiento jurídico reconoce plenamente la dignidad del ser humano, de allí su
fuerte protección legal. Pero el feto que se gesta en el vientre de una mujer, o
es un ser humano con plena dignidad y derechos o es una cosa o una víscera -como
se sostuvo en el pasado- que puede descartarse; una categoría sub humana por
haber sido concebido en un ataque a la libertad sexual de la mujer.
En
el caso se peticiona una venia judicial no prevista legalmente. Para ello habré
de analizar a continuación si es procedente y si la situación encuadra en las
previsiones de los abortos impunes legislados en el Código
Penal.
QUINTO.
AUTORIZACIÓN
JUDICIAL.
No
se encuentra prevista legalmente la posibilidad de pedir autorización legal para
ciertas prácticas abortivas u operaciones quirúrgicas esterilizantes. Sí en
cambio, ello se prevé para realizar intervenciones quirúrgicas que modifiquen el
sexo del paciente (art. 19 inc. 4 de la Ley 17.132), lo que -según surge de los
repertorios de jurisprudencia- se ha aplicado en casos de hermafroditismo o
pseudohermafroditismo, en procura de favorecer una definición del sexo incierto
o mixto.
Es
decir que cuando el legislador entendió que se debía requerir autorización
judicial lo previó expresamente; por ello cuando no lo exigió, tal autorización
resulta innecesaria, y así lo ha entendido la jurisprudencia
dominante.
Decía
al respecto en un caso en que se solicitara la práctica de ligaduras tubarias
que “no obstante que la ley no exige la mentada autorización judicial, los
profesionales médicos, especialmente de centros hospitalarios del Estado (en
este caso provincial) y las autoridades de los mismos, suelen negarse a realizar
las prácticas de ligaduras tubarias alegando falta de ‘cobertura legal’. Si bien
tal protección surge del cumplimiento estricto de los requisitos legales, como
de la rectitud del empleo de la lex artis, resulta entendible el resquemor de
los profesionales de la salud, que además revisten el carácter de funcionarios
públicos, ante el temor de ser objeto de acciones en que se les atribuyan
responsabilidades penales, civiles o administrativas” (Causa 3746, “U., M.,
promueve acción de amparo” del 28/04/03). Decía también en esa oportunidad que
por ello resulta importante que existan en esos ámbitos los llamados “comités de
bioética” que efectúen un abordaje interdisciplinario de las cuestiones (a
través de médicos de distintas especialidades, abogados, psicólogos, filósofos,
asistentes sociales, teólogos, miembros de la comunidad) y analicen desde
distintos ángulos los problemas, despejando las dudas que se presenten. Ello
contribuiría a desjudicializar el tema. Así se ha señalado que estos comités
“tienen como designio asesorar en la solución de los dilemas éticos y, en lo
posible, mantener estos casos alejados de las cortes de justicia” (Bernardo
Biederman, “Bioética y Criminología”, en AAVV “Derecho Penal. Derecho Procesal
Penal. Homenaje a C. A. Contreras Gómez”, 1997, pág. 47).
Lo
cierto es que las autorizaciones judiciales se siguen solicitando y algunos
tribunales las otorgan, aunque en ocasiones aparecen disimuladas dentro de
acciones de amparo, como el presente, en que se requiere una decisión judicial
contra una omisión supuestamente arbitraria o ilegal.
Como
señala Gabriel Jarque, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido
la existencia, validez y efectos de las autorizaciones judiciales, aunque no
haya tratado expresamente la cuestión en un caso de anencefalia. Y agrega:
“...esta práctica, impuesta en numerosos estrados tribunalicios, que no existe
con entidad legal, que carece de sustento normativo indicativo de que son los
jueces quienes deben concederlas, cuenta sin embargo con la virtualidad
suficiente para lograr el efecto que se persigue al solicitarlas, cual es el de
eximir de responsabilidad a quien, en términos penales, correspondería
imputársela” (“Autorizaciones judiciales para prácticas abortivas y
eutanásicas”, Jurisprudencia Argentina, 2001-III-853). Este autor se pronuncia
porque exista una respuesta legislativa, y mientras tanto se canalice a través
de una acción de naturaleza esencialmente declarativa y trámite sumarísimo en la
que se constate la concurrencia de ciertas circunstancias relevantes, para que
luego, una vez consumado el hecho, se reconozca que esa constatación por parte
de una autoridad del Estado quita antijuridicidad a la conducta llevada a
cabo.
Al
respecto, Germán Bidart Campos ha sostenido que “o lo que se pide es
autorización para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces
no hace falta tal autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal;
o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta que, prima facie,
coincide con un tipo penal, y entonces la autorización no puede concederse,
porque un juez no puede dar venia para delinquir”. Y agrega el destacado
constitucionalista: “Cualesquiera de ambos extremos hace improcedente la
autorización impetrada; el primero, por inútil; el segundo, por imposibilidad
jurídica” (“Autorización judicial solicitada para abortar”, nota a fallo, El
Derecho, 114-183).
Sin
embargo, más allá que en este caso el pedido de autorización u orden judicial
aparece viabilizado en una acción de amparo, debe tenerse presente que en
materia de acceso a la justicia, el principio rector es de in dubio pro actione,
a fin de no menoscabar el derecho de defensa (CSJN, 29/09/88, causa M. 87 XXII;
art. 15 Const. Pcia. de Bs. As.).
Es
de toda evidencia, a mi entender, que el presente se trata de un caso
justiciable, no se pide una opinión consultiva, sino la resolución de un
conflicto de la vida real, y no meramente académico. Hay que darle una respuesta
a la presentante, ya que si a pesar de que le dieran la razón, los médicos se
negaran a realizar la práctica solicitada o no respondieran y llevaran a largas
la cuestión, la justicia debe expedirse haciendo cesar ese estado de
incertidumbre.
Debe
tenerse presente que la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra la
existencia de un recurso sencillo y rápido para amparar garantías
constitucionales (art. 25), mientras que la Constitución Provincial asegura la
“tutela judicial continua y efectiva” (art. 15).
SEXTO.
ART.
86 DEL CÓDIGO PENAL. ANÁLISIS.
El
art. 86 del Código Penal luego de indicar las penas que corresponden a los
profesionales de la salud que intervengan en prácticas abortivas, establece: “El
aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta, no es punible:
1.
Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios.
2. Si el embarazo proviene
de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser
requerido para el aborto”.
a) El inciso 2 de la norma
antes transcripta ha generado, especialmente en el pasado, hondas polémicas y
discusiones respecto a su alcance. Así, una corriente que podemos llamar amplia
sostuvo que comprendía también al embarazo producto de cualquier violación,
incluso la que tuviera como sujeto pasivo a una mujer normal (Ramos, Jiménez de
Asúa, Molinario, Soler, Fontán Balestra, Ghione, más recientemente Donna). Por
el contrario, otra postura, que podríamos sindicar como restringida entendió que
la exculpación sólo regía para el caso de mujer idiota o demente (Peco, Núñez,
López Lastra, Marcelo Finzi; ahora Creus, Breglia Arias y
Gauna).
El primer supuesto, es
decir la violación de una mujer normal es lo que se conoce como aborto
sentimental; mientras que el de la mujer que padece alguna patología mental es
el conocido como eugenésico, que según Núñez tenía por finalidad el
perfeccionamiento de la raza (Tratado, tomo I, pág. 390), justificante que como
señala Donna, luego del desastre del nacionalsocialismo ha entrado en franco
desprestigio, por lo que las opiniones doctrinarias recientes tienden a su
exclusión (“Derecho Penal”, parte especial, tomo I, pág.
89).
Soler (“Derecho Penal
Argentino”, tomo III, págs. 128 y ss.) expuso que el legislador procedió en el
punto con superficialidad y ligereza; que la comisión del Senado se basó en la
versión francesa de un proyecto suizo, y que el problema surgió con algunos
nombres técnicos en idioma francés y alemán, y su
traducción.
Debo decir que participo de
la tesis restringida, es decir la que entiende que la no punibilidad solo abarca
al aborto eugenésico, que como señala Creus es sólo a medias porque funciona
exclusivamente cuando va acompañado de una violación o un atentado al pudor
(“Derecho Penal”, parte especial, tomo 1, pág. 72).
El que rige ahora es el
texto original de la Ley 11.179 de 1922. En el informe de la Comisión del Senado
se expuso que “es la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar
el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una idiota o enajenada, o de
un incesto, nazca un ser anormal o degenerado” (citado por Carlos Fontán
Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo IV, parte especial, pág.
251).
Al respecto, José Peco
señalaba que si el legislador hubiera querido consagrar la tesis amplia hubiera
puesto una coma luego de la palabra violación y antes de la disyuntiva “o”.
También invocaba la alusión al consentimiento del representante legal, el que
carece de sentido si se trata de una mujer normal mayor de edad (“El aborto en
el Código Penal Argentino” en Revista Penal Argentina, Tomo VI, págs. 180 y
ss.).
Pero existe otra razón,
según creo decisiva para adherir a la tesis restringida, y es la que proviene de
la sucesión de leyes y que trasunta la voluntad del legislador. En efecto, la
Ley 17.567 de 1968 dio una nueva redacción a la norma bajo análisis,
contemplando específicamente el llamado aborto sentimental al aludir a cualquier
violación. Decía dicho texto: “Si el embarazo proviene de una violación por la
cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación fuere
una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el consentimiento de su
representante legal”. Es así que en la exposición de motivos de dicha ley se
expresaba: “Dejamos perfectamente aclarado que el aborto es impune cuando el
embarazo proviene de una violación y se practica en las condiciones indicadas
por la ley”. Por tanto, al volver el legislador al texto originario mediante la
Ley 23.077 de 1984, atento que no podía desconocer la ardua polémica que durante
tantas décadas se dasarrollara en torno al tema, ha querido claramente indicar
que la impunidad procede sólo respecto al aborto
eugenésico.
Me interesa destacar que en
el caso no se encuentra en el banquillo de los acusados una mujer que ha
provocado su aborto sino que a través de una acción de amparo se pretende lograr
una autorización judicial (no prevista legalmente) para producirlo. Esta
distinción se me ocurre fundamental porque en un marco de mínima intervención y
de limitación del poder punitivo del Estado podría hablarse de la no
exigibilidad de otra conducta.
Finalmente en lo que a este
punto respecta cabe señalar que la Ley 21.338 requería que se hubiese iniciado
la respectiva acción penal por violación, requisito que se encuentra ausente en
el texto vigente por lo que no es necesario. Sin embargo, en este caso se ha
formulado la correspondiente denuncia por abuso sexual y la misma ha originado
una investigación penal preparatoria, por lo que a los efectos de la solución
del caso traído a estos estrados debe tenerse por cierto tal hecho delictivo,
más allá de lo que se resuelva oportunamente en la causa penal. Resulta de toda
evidencia que no es razonable aguardar una eventual condena en el ámbito penal
para resolver el conflicto, por cuanto el alumbramiento ya se produciría
tornando abstracta la cuestión.
b) El inc. 1 del art. 86
del Código Penal claramente toma partido por la vida de la madre, si corre
peligro su vida o su salud, quizá en el entendimiento de que se trata de una
persona más desarrollada que el feto. Sin embargo, respecto a la salud entiendo
que el peligro deberá ser grave para permitir justificar tan trascendente
decisión. A este último respecto afirma Creus (ob. y tomo cit., pág. 71) que el
menoscabo a la salud, como la entidad del daño, tiene que alcanzar importancia
respecto del equilibrio psicológico de la mujer. Por eso señala que la exigencia
de la gravedad sigue rigiendo pese al cambio de fórmula (la Ley 21.338 había
agregado la característica de grave).
Algunos autores sostuvieron
que la presente era una norma superflua desde que se trataba de un supuesto de
estado de necesidad ya legislado en el art. 34 inc. 3 del Código Penal que
justifica y en consecuencia declara no punible al que “causare un mal para
evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”; sin embargo, la mayoría de
la doctrina ha entendido que si bien participa de la misma naturaleza (la
necesidad) posee diferencias con el regulado en el art. 34 del código de fondo
en materia penal, a la vez que se agregan otras exigencias, por lo que no existe
identidad entre los dos supuestos. En efecto, el aborto terapéutico para
resultar impune requiere que lo practique un médico diplomado, que se cuente con
el consentimiento de la mujer encinta, y que exista peligro para la vida o la
salud de la gestante, el que no debe ser inminente.
Resulta claro entonces que
se trata de un específico supuesto de estado de necesidad, previsto en la parte
especial del Código Penal con referencia exclusiva al delito de aborto. Señala
Donna que “la regla que se puede extraer de la ley es que se exige que exista un
conflicto de intereses entre la madre y la vida del feto, que sólo puede ser
resuelto con el aborto, con lo cual la muerte del feto es la solución menos
perjudicial que decide la colisión entre ambos bienes jurídicos que...en nuestra
legislación tienen distinto valor, siendo el mayor la vida de la madre” (ob. y
tomo cit., pág. 87).
Se ha expuesto que media
necesidad cuando el agente no dispone de otro medio menos ofensivo para evitar
la lesión; y que la inevitabilidad del mal por otro medio no lesivo o menos
lesivo, es inherente a la situación de necesidad, sin que sea menester que la
ley lo requiera expresamente (“Derecho Penal, Parte General”, Zaffaroni, Alagia,
Slokar, págs. 602 y 606). En el estado de necesidad se deben ponderar en
concreto los bienes jurídicos (también los males) para establecer la procedencia
o no de la justificante. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, esta ponderación
ya la hace la ley, que como dijera valora más la vida de la mujer gestante que
la del feto. Si no fuera por esta concreta previsión legal se debería resolver
mediante el estado de necesidad exculpante, es decir como causal de
inculpabilidad, al tratarse de bienes de igual jerarquía, pues nuestro
ordenamiento jurídico -a partir de normas constitucionales e internacionales-
considera al nasciturus como persona desde el momento de la
concepción.
Pero, insisto, no se está
sometiendo a proceso penal a una mujer que abortó o al médico que realizó la
práctica, en cuyo caso cabría efectuar una interpretación del texto legal
limitativa de la punibilidad, a la vez que valorar los extremos fácticos
conforme la regla in dubio pro reo, derivada del estado jurídico de inocencia,
sino que lo que se persigue con la acción deducida es lograr una orden o
autorización judicial para que los médicos de un hospital público realicen dicha
práctica abortiva.
En el presente caso,
conforme lo dictaminado por los peritos debo dar por acreditada la seria
afectación de la salud psíquica de la menor embarazada, incluso con ideas
suicidas y manifestaciones en tal sentido si no consigue el aborto que reclama;
advertencia que podría ser utilizada como un modo de ejercer presión a quienes
deben decidir al respecto.
Si bien, como dijera, la
ley establece la no punibilidad del aborto terapéutico dadas ciertas
condiciones, es decir practicado por un médico diplomado, con el consentimiento
de la mujer encinta y hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre, también agrega otra exigencia: “SI ESTE PELIGRO NO PUEDE SER
EVITADO POR OTROS MEDIOS”. Esto es, conforme lo ya expuesto, en el sentido de
que mediará necesidad cuando el agente no disponga de otro medio menos ofensivo
para evitar la lesión del bien jurídico.
Y en el presente caso,
entiendo que los problemas psíquicos que padece la amparista, los que ya están
instalados, aunque puedan profundizarse con el avance del embarazo, en mi
opinión pueden y deben intentar ser conjurados con un tratamiento psicológico y
en su caso psiquiátrico por profesionales especializados del fuero de menores y
también con la contención que puedan brindar asistentes sociales y el propio
grupo familiar. Agrego que no creo jurídicamente admisible sacrificar una vida
humana inocente, para conjurar los peligros en la salud psíquica de la madre,
aun cuando sean ciertos y concretos, como así los eventuales y más o menos
remotos intentos suicidas, pudiendo conjurarse esos males por otros medios menos
gravosos. Ello sin desconocer que la amparista también es una niña en términos
de la convención respectiva y que ha sufrido una enorme tragedia que sin dudas
dejará su triste huella en su devenir vital.
Debo destacar que el fallo
que se cita en la demanda, pronunciado por el Tribunal de Menores nro. 1 de La
Plata el 2 de diciembre de 1998 (S./N. S/intervención”, publicado en “Cuadernos
de Bioética” nro. 4, Ad-Hoc, 1999, pág. 225/226), se trata de un caso que bien
podría caracterizarse como académico en lo que hace a su inclusión en las
previsiones del art. 86 del Código Penal. En efecto, se trataba de una menor de
diez años de edad, con un coeficiente intelectual por debajo de lo normal
(fronteriza), cursando un embarazo de “altísimo riesgo” producto de una
violación.
c) En suma, y en función de
todo lo antes expuesto, entiendo que la situación de la menor no encuadra en el
inc. 2 del art. 86 del Código Penal que a mi entender sólo comprende el aborto
eugenésico, y tampoco debe quedar abarcada por el inc. 1 de dicho artículo en
razón de que el peligro puede ser evitado por otros
medios.
SÉPTIMO:
LA
ACCIÓN DE AMPARO COMO VÍA JUDICIAL IDÓNEA.
Sabido
es que la acción de amparo procede contra todo acto, decisión u omisión de la
autoridad pública o de particulares que lesione, restrinja, altere o amenace
derechos o garantías (en rigor derechos) reconocidos por la Constitución
Nacional o Provincial (arts. 43, primer párrafo CN; 20.2 de la Const. de la
Pcia. de Bs. As.; 1 de la Ley 7166, t.o. Dec. 1067/95). El acto lesivo, actual o
inminente debe haber sido adoptado con “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”,
entendiéndose por manifiesta -según lo expone unánimemente la doctrina- algo
descubierto, patente, claro, categórico, notorio, inequívoco, indudable, cierto,
ostensible, palmario, palpable (Sagüés, Bidart Campos, Fiorini, Morello,
Lazzarini).
La
arbitrariedad es un proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes,
basado sólo en la voluntad o en el capricho de quien dicta el acto lesivo. Es un
acto realizado sin fundamento alguno o contra las prescripciones legales o por
absurda apreciación de las pruebas (cfr. “El juicio de amparo”, José Luis
Lazzarini, pág. 165; CSJN, Fallos: 245-351; SCBA, A. y S. 1961-I-197). Se
requiere -para la procedencia del remedio intentado- que el acto carezca del
mínimo respaldo normativo tolerable para susbsistir como tal (cfr. “El amparo.
Régimen procesal”, A. Morello y C. Vallefin, pág. 26).
La Suprema Corte Provincial
ha sostenido que el amparo presupone la inexistencia de otro remedio legal, o la
posibilidad de que al remitir la causa a los procedimientos comunes, se cause un
daño grave e irreparable, así como también que la inconstitucionalidad del acto
ha de aparecer manifiesta e incontestable, sin necesidad de investigación y al
margen de toda controversia o duda (SCBA, A y S 1963-I-151; A y S 1961-I-197).
Sin embargo, debe tenerse presente que a partir de 1994, la CN exige que “no
exista otro medio judicial más idóneo”, mientras que la provincial establece que
el amparo procede “siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del
caso, los remedios ordinarios sin daño grave o
irreparable...”.
La
Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa “García Santillán”, 15/07/97, La
Ley, 1998-D, 583) ha entendido que el amparo es un proceso utilizable con
carácter excepcional, toda vez que sólo procede en las delicadas y extremas
situaciones en las que por carecer de otras vías aptas, peligra la salvaguarda
de derechos fundamentales, por esa razón su apertura exige circunstancias muy
particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, frente a los cuales los procedimientos ordinarios resultan
ineficaces; debe estar probado un daño concreto y grave, sólo eventualmente
reprobable por esta vía urgente y expedita.
Encontrándose
en juego derechos fundamentales tutelados constitucionalmente como la vida y la
salud, el amparo previsto en la Ley 7166 resulta el vehículo idóneo en el
presente caso al no advertirse otro medio más rápido y eficaz para brindar
protección a los mismos. No existen a mi juicio procedimientos administrativos o
judiciales que permitan salvaguardar en mejor forma los derechos invocados, dado
que acudir al superior jerárquico del Director del Hospital en el ámbito del
Ministerio de Salud de la Provincia constituiría, sin duda, un proceso largo y
penoso que no se compadece con la (sino urgencia) relativa celeridad que la
situación exige para brindar certeza a la cuestión
planteada.
Se
ha sostenido que “la existencia de cauces ordinarios para discutir una cuestión
no conduce, de por sí, al rechazo de la acción de amparo, pues, según el art. 43
CN, tales procesos deben resultar más idóneos que esta acción” (CN Fed.
Contenciosoadministrativo, Sala IV, 23/06/98 “Youssefian c/ Sec. de
Comunicaciones”, La Ley, 1999-B, 487).
Como
ya señalara, debe tenerse presente que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos consagra la existencia de un recurso sencillo y rápido para amparar
garantías constitucionales (art. 25), mientras que la Constitución Provincial
asegura la “tutela judicial continua y efectiva” (art.
15).
La
Suprema Corte de Mendoza (Sala I, ED 26/07/93) ha destacado que “el derecho a la
salud no es un derecho abstracto, teórico, sino que exige el análisis directo de
qué problemas emergen de la realidad social para individualizarlos y subsumirlos
en la perspectiva”. Por lo demás, no debe perderse de vista que el “desarrollo
progresivo” de los derechos humanos (en el caso vida y salud) requiere la
existencia de medios instrumentales, rápidos y eficaces para garantizar su
efectiva vigencia, aplicando el “principio de unidad” de los dos órdenes
jurídicos, con una penetración creciente del derecho internacional de los
derechos humanos en el derecho interno (Susana Albanese, “Promoción y Protección
Internacional de los Derechos Humanos”, 1992, págs. 30, 54, 55 y ss.; Juan
Carlos Hitters “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, 1991, tomo I,
pág. 24 y ss.).
Sin
embargo, debo señalar que en el presente caso, luego de reflexionar larga y
profundamente sobre esta delicada cuestión, no advierto que se pueda decir que
las autoridades del hospital hayan pronunciado una negativa manifiestamente
arbitraria o ilegal, dado que la situación dista de ser de sencilla solución. No
obstante ello, como anticipara, no eludiré el ingreso al fondo del conflicto
planteado, procurando una solución jurídica, que desde luego, presentará aristas
disvaliosas.
OCTAVO.
SOLUCIÓN
DEL CASO. TRATAMIENTO DE LA MENOR ENCINTA.
A.
Conforme la fundamentación precedente, en mi opinión la situación de la menor no
encuadra en el inc. 2 del art. 86 del Código Penal que a mi entender sólo
comprende el aborto eugenésico, y tampoco debe quedar abracada por el inc. 1 de
dicho artículo en razón de que el peligro puede ser evitado por otros medios.
Por ello corresponde rechazar la acción intentada.
Lo
expuesto no quiere decir que no comprenda el hondo dramatismo que esta cuestión
entraña ni que como hombre y como juez permanezca insensible al sufrimiento.
Entiendo los padecimientos de la niña y de su madre, pero debo resolver la
cuestión como tercero imparcial, alejado de todo apasionamiento y con estricto
apego a las directrices constitucionales y normas legales
vigentes.
B.
Como anticipara, los otros medios a que cabe recurrir para evitar la
interrupción del embarazo a fin de conjurar un agravamiento de la salud psíquica
de la menor gestante es la implementación de un tratamiento psicológico y en su
caso psiquiátrico por profesionales especializados del fuero de menores y
también con la contención que puedan brindar asistentes sociales y el propio
grupo familiar, que según lo aconsejado por la Licenciada Quegles también
debería recibir atención psicológica. Ello sin perjuicio de que en la actualidad
-según informara la madre de la menor al comparecer ante el suscripto- es
atendida con frecuencia semanal por una profesional del Hospital Municipal “Dr.
Leonidas Lucero”.
La
intervención del suscripto en este caso obedece a que según normas
constitucionales la acción de amparo puede deducirse ante cualquier juez, y con
la presente resolución cesa mi cometido, por cuanto no resulto competente para
intervenir en la faz asistencial de menores, a la vez que carezco de la
formación y equipos interdisciplinarios adecuados para
ello.
Entiendo
que debe ser el fuero de menores quien entienda en el caso, ya que toda la
política minoril es teleológicamente tutelar (cfr. “Patronato de Menores de la
Provincia de Buenos Aires”, Atilio Diorio, 1991, pág. 36). Por lo demás, la
Convención de los Derechos del Niño ha marcado claramente lineamientos relativos
a la especialización de la problemática de minoridad (art. 40 inc. 3), a la vez
que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires dispone que todo niño tiene
derecho a la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio
del Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en
todos los casos (art. 36 inc. 2). Asimismo, el Tribunal de Menores nro. 2 de
esta ciudad a cargo del señor Juez, doctor Guillermo García Pereyra, Secretaría
nro. 4, ha intervenido en el presente caso (causa 9.801 “A. M.S. sus actuaciones
prevencionales en Médanos, Villarino”), por lo que corresponde comunicar el
presente pronunciamiento a dicho Magistrado a los fines a que hubiere
lugar.
POR
TODO ELLO, y lo dispuesto por los arts. 43 de la Const. Nac., 20.2 de la Const.
de la Pcia. de Bs. As., 4, 12, 15 a 17 y concordantes de la Ley 7166,
RESUELVO:
RECHAZAR
LA ACCIÓN DE AMPARO INTERPUESTA POR R.H.Y.EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJA MENOR
M.S.A. CONTRA EL HOSPITAL INTERZONAL GENERAL DE AGUDOS “DR. JOSÉ PENNA” DE ESTA
CIUDAD. EXIMIR A LA ACTORA DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES atento las
peculiares características del presente proceso, lo novedoso de la cuestión en
esta sede y por existir razón plausible para litigar (arts. 25 de la Ley 7166,
530 y 531 del Código Procesal Penal y 68 del Código Procesal Civil y
Comercial).
A
los efectos dispuestos en el considerando octavo, apartado “B” de este fallo
líbrese oficio al señor Juez de Menores, doctor Guillermo García Pereyra,
adjuntando copia certificada de la presente.
Hágase
saber. Resérvese copia para el protocolo del Juzgado y una vez firme, archívense
los autos.
DADA, SELLADA Y FIRMADA en
la Sala de mi Público Despacho, en la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de
Buenos Aires, a los veinticuatro días del mes de noviembre de dos mil
tres.
José Luis Ares, Juez en lo
Correccional. Ante mí: Jorge Luis Sayago, Secretario.