SE PRESENTA
COMO “AMIGO DEL TRIBUNAL”
EXCMA.
CORTE:
Ricardo
Bach de Chazal, argentino,
mayor de edad, titular del D.N.I. N° 13.847.908, de profesión abogado, inscripto
en el Tomo 33, folio 712 de la matrícula del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal, con domicilio real y legal constituido en calle Ayacucho N°
740, 1° “C” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los autos caratulados
“Partido Socialista Distrito La
Pampa c/ Provincia de La
Pampa s/ demanda contencioso administrativa – Expte. N° 880/08 – s/
recurso de queja” (RHE Expediente N° 154/2010, Tomo 46, Letra
P), a V.E. respetuosamente me presento y digo:
I.
OBJETO
Que, en los
términos dispuestos por la Acordada Nº 28/2004 de V.E., vengo a solicitar que se
me permita intervenir en estos autos en el carácter de “Amigo del Tribunal”, en
razón de haber tomado conocimiento de la interposición de un recurso de queja
por denegación de recurso extraordinario, interpuesto por la parte actora,
relacionado con su pretensión de declaración de inconstitucionalidad del veto
que, en su día, formulara el Poder Ejecutivo de la Provincia de La Pampa frente
a un proyecto de ley orientado a reglamentar la atención de los denominados
“abortos no punibles”.
II. RECAUDOS
FORMALES
A) En la
Acordada mencionada, V.E. consideró apropiado que, en las causas tramitadas ante
vuestros estrados en las que se ventilaran asuntos de trascendencia
institucional o que resulten de interés público, pudieran tomar intervención
terceras personas ajenas a las partes, con una reconocida competencia sobre la
cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final
del caso. Precisamente, esta causa en la que –en definitiva- se debate acerca
del derecho a vivir de determinadas categorías de personas por nacer (las
implicadas en los supuestos de la segunda parte del artículo 86 del Código
Penal, redactado en 1921), es de aquéllas cuya resolución por V.E. genera un
interés que trasciende al de las partes y se proyecta hacia la comunidad o, si
se quiere, hacia ciertos sectores o grupos de ella, habilitando, por ello, este
tipo de intervención en calidad de “Amigo del Tribunal”.
B) A los fines
de cumplir con el recaudo del artículo 2° del Reglamento aprobado por la
Acordada Nº 28/2004, en lo atinente a la “reconocida competencia sobre la cuestión
debatida” que se requiere
en los “Amigos del Tribunal”, invoco para esta
presentación mi condición de abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires
en el año 1986, así como el haber estudiado, durante años y a conciencia, entre
otras cuestiones jurídicas, aquellas involucradas en la temática del
aborto y la protección del derecho a la vida, tanto a la luz del derecho penal,
como desde las perspectivas de los derechos constitucional e internacional de
los derechos humanos.
Del fruto de
ese estudio, dan cuenta las siguientes publicaciones: a) Libro
«El Aborto en el Derecho Positivo
Argentino - Análisis de las disposiciones del Código Penal Argentino a la
luz de los antecedentes históricos, la Constitución Nacional y los Tratados
Internacionales con Jerarquía Constitucional». Editorial El Derecho,
Buenos Aires, 2009, prologado por el ex Juez y Presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Rafael Nieto Navia; b)
Comunicación “Algunos
aspectos relativos a la tutela del Derecho a la Vida en el Sistema
Interamericano de los Derechos Humanos”, presentada en las
Jornadas de Derecho Internacional 2006 de la Organización de los Estados
Americanos, el Instituto del Servicio Exterior de la Nación y la Universidad
Austral, e incluida en el volumen publicado por la Oficina de Derecho
Internacional del Departamento de Asuntos Jurídicos Internacionales de la
Secretaría General de la O.E.A., Washington DC, 2007; c) Artículo “¿Promoción Estatal del Aborto?”,
publicado en Revista “El Derecho Penal” de Editorial El Derecho, Buenos Aires,
Volumen: 4-2007 pp. 5
a 46; d) Artículo “Por la efectiva vigencia del derecho a la
vida”, Revista Jurídica La Ley, número del 2 de febrero de 2009,
Revista Jurídica La Ley 2009-A-1336; e) Artículo “Río Negro: Otro caso para
lamentar”, comentario a fallo, publicado en el diario “El
Derecho” número del 9 de noviembre de 2009; f) Artículo “Pro Familia Asociación Civil c. G.C.B.A. s/
otros procesos incidentales, causa nº 31117/1 del 29-5-09”, cometario a fallo, publicado
en el diario “El Derecho” número del 23 de diciembre de
2009.
Acompaño
copia de cada una de esas publicaciones, con excepción del libro mencionado en
primer término, pues me consta (y me honra) que –al menos- uno de sus ejemplares
obra en la biblioteca de V.E., registrado bajo la topografía “/E3519”.
Además de
ello, a lo largo de los años, he brindado distintas conferencias acerca de la
materia ante diversos foros de carácter académico y legislativo. Entre ellas
destaco, por su relación con la materia sobre la que versa esta presentación, la
exposición que tuviera lugar en el marco de la Audiencia Pública de la H. Legislatura de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires del 31 de octubre de
2008, en torno al proyecto de ley de abortos no punibles de tratamiento en
cuerpo. Acompaño copia de la nota que
me remitiera la Legisladora de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Da. Victoria
Morales Gorleri, con la que se acredita mi participación en dicha
Audiencia Pública.
C) No poseo
relación alguna con las partes del proceso y mi exclusivo interés para
participar en la causa como “Amigo del Tribunal” radica en poder brindar a V.E.
una opinión fundada en una cuestión institucional relevante, de cuya decisión
dependerá, nada más, y nada menos, que la vida de innumerables habitantes de la
Nación, amenazados en el goce de ese derecho por iniciativas como la propiciada
por la actora en esta causa.
D) Estas
actuaciones ingresaron a conocimiento de V.E. el día 6 de abril de 2010, no
habiéndose producido el llamado de autos, de modo que la presentación se
interpone dentro del término señalado al efecto por la l artículo 1°, párrafo
segundo del Reglamento aprobado por la Acordada N°
28/2004.
E) En este
escrito se efectuará un test de constitucionalidad de los distintos
supuestos contemplados en la norma de la segunda parte del artículo 86 del
Código Penal de 1921, tanto desde la perspectiva de la Constitución de 1853/60,
como desde los nuevos paradigmas superadores de aquél dispositivo ordinario y
que emergen de la suscripción de distintos tratados internacionales de derechos
humanos y su elevación a rango constitucional en 1994, que también serán
analizados. Dentro de este último examen, habrán de ponderarse algunas
observaciones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas relacionadas
con la materia del aborto y que consideramos contradictorias con la letra y
espíritu del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que dio lugar
a la creación de dicho órgano, y, por lo tanto, írritas y de ningún valor.
Como ser ve,
se trata de cuestiones verdaderamente trascendentes, vastas, y de tratamiento
insoslayable para una correcta y completa argumentación, por lo que, habré de
excederme de la extensión señalada en el Reglamento de la Acordada Nº 28/2004,
solicitando la indulgencia de V.E. con relación a ese recaudo formal (lo que
descuento), en aras de una más completa exposición y un mejor servicio a la
Administración de Justicia.
Teniendo
ello presente, pido que se admita mi participación en el proceso en el carácter
invocado, atendiéndose, al momento de resolverse definitivamente la causa, los
argumentos de derecho que integran este memorial.
III.
LA SEGUNDA PARTE DEL ARTÍCULO 86 DEL CÓDIGO PENAL. SU INCONSTITUCIONALIDAD
ORIGINARIA
Como
expresión del recrudecimiento de un fenómeno que, a escala global es conocido
como “cultura de la muerte”[1], la última década ha traído la aparición de
iniciativas como la que tiene hoy a consideración y decisión V.E. en estas
actuaciones, en las que se busca legitimar la sistematización, por parte de los
poderes públicos, de procedimientos elaborados para reglar la actuación del
personal médico en los supuestos de los llamados “abortos no punibles”;
categoría ésta que a nuestro modo de ver debiera haber quedado relegada al campo
de la historia del derecho, toda vez que en la actualidad el bloque de
constitucionalidad reconoce, sin hesitaciones, el carácter inviolable del
derecho a la vida de los seres humanos inocentes desde el momento de la
concepción y hasta su muerte natural. Puesto que el fundamento precipuo de
dichas iniciativas es la pretensión de vigencia de las disposiciones de la
segunda parte del artículo 86 del Código Penal (que siempre hemos tenido por
inconstitucionales e inválidas y que hoy estimamos definitivamente preteridas),
resulta de interés su examen, tanto en su lógica interna, como en los motivos
que le dieron lugar al tiempo de su sanción, efectuando –en primer término- su
control de constitucionalidad respecto de la Constitución de 1853/60, vigente al
momento de su dictado.
A ello
vamos.
En su texto
original, promulgado en 1921, la segunda parte del artículo 86 del Código Penal
decía que:
“El
aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer
encinta no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un
peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede evitarse
por otros medios; 2º Si el embarazo proviene de una violación o de
un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el
aborto”.
De esa
manera, en ese entonces se pretendió establecer la impunidad para determinadas
modalidades de aborto que no aparecían contempladas en la legislación anterior,
ni en ninguno de los proyectos que venían elaborándose desde fines del siglo
XIX. Para fundamentar su incorporación a nuestro derecho positivo, en la
Exposición de Motivos formulada por la Comisión de Códigos del Honorable Senado
de la Nación, se manifestó haberlas tomado del artículo 112 del anteproyecto
suizo de 1916, añadiéndose a ello algunas consideraciones sobre las que nos
detendremos al analizar cada uno de los supuestos antaño aprehendidos por la
norma.
III.
1. Aborto
“Terapéutico”
Respecto del
inciso 1º del comentado artículo 86, supuesto del peligro para la vida o salud
de la madre, la referida Comisión de Códigos manifestó que dicha disposición:
“no necesita
explicarse, pues cae de su propio peso que cuando el aborto es indispensable
para la salud o vida de la madre, no constituye delito”[2].
Más allá de
lo pobre que resulta la explicación, pues en su dogmatismo nada argumenta ni
prueba, la misma trasunta una lamentable claudicación del Estado en su
obligación de poner su poder al servicio de todos los habitantes de la Nación,
y, particularmente, de los más débiles e inocentes; condiciones éstas que
particularmente les cuadran a las personas por nacer. Claudicación que se
renueva en cada sentencia en la que algunos órganos jurisdiccionales han
autorizado o dejado de castigar la eliminación aleve de esos seres humanos, así
como en cada directiva emanada de los poderes constituidos (sea en el orden
nacional, provincial o municipal) que tenga por fin sistematizar
procedimientos para llevar a cabo esas matanzas. Tales conductas no representan
sino el quebrantamiento de los fundamentos mismos del Estado de Derecho,
paradójicamente perpetrado por quienes, por su elevado rol institucional en la
República, debieran velar por su subsistencia y perfeccionamiento.
Entendemos
que ninguna causa puede legitimar de manera alguna la muerte directamente
provocada de una persona inocente, supuesto que siempre debe ser repudiado por
el ordenamiento jurídico y sancionado por éste como una conducta criminal.
Además, el
precepto se refiere a la “salud o vida de la madre”, dándoles
preeminencia por sobre la vida de la persona por nacer, lo que nos habla de una
defectuosa consideración respecto de la dignidad de las personas y los bienes
jurídicos a tutelar.
En efecto,
la “salud” de una persona es un bien de rango inferior a la “vida” de esta misma
persona o a la de otra. De allí que, estableciéndose esa distinción, en el mismo
Código Penal ocupen un lugar distinto y tengan pena también distinta los delitos
“contra la vida”[3] y los conocidos como
“delitos contra la salud”[4], siendo los primeros
reprimidos con penas más severas, precisamente por lesionar un bien jurídico
valorado como de rango superior. Resulta por ello inconcebible -por
incoherencia- que en un mismo plexo normativo, en el que se ha reconocido una
jerarquía de bienes a tutelar, se pretenda al mismo tiempo y con respecto a un
delito determinado privilegiar el bien inferior de una persona (salud), por
encima del bien superior de otra (vida), subvirtiendo con ello el orden
axiológico que el mismo código ha adoptado. Matar a una persona en aras de la
supuesta salud de otra, no puede –pues- ser considerado “mal menor” que habilite
la impunidad del supuesto enunciado por la norma.
Respecto del
caso de “peligro para la vida” de la mujer, sostenemos que vale tanto la vida de
la madre como la del hijo por nacer, pues se trata de personas iguales en
naturaleza y dignidad esenciales, y, por lo tanto, con iguales derechos a
la tutela del ordenamiento jurídico. Objetivamente, pues, la muerte de
uno u otro son males equivalentes, no correspondiendo al legislador estatal
decidir acerca del mayor valor de la vida de la madre o la del niño por nacer,
toda vez que el ordenamiento jurídico debe respetar y tutelar a ambas por
igual, absteniéndose de preferir a una frente a la otra. Si el Estado,
mediante la ley dictada so pretexto de tutelar la vida o salud de la madre,
autoriza la supresión directa de personas por nacer inocentes, privando a una
categoría de seres humanos de la protección que les es debida en razón de su
dignidad, violenta gravemente la garantía de la igualdad ante la ley consagrada
en el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional y conculca los derechos
más fundamentales del hombre, resultando la norma que así lo dispone
abiertamente inconstitucional. Nótese, en este sentido, que el
dispositivo en examen nos coloca ante una doble e injusta
discriminación. En primer término, al sacrificar la vida de la persona
por nacer ante la hipótesis de grave peligro para la vida o salud de la madre,
lo cual dice una valoración desigual para personas iguales en dignidad (la madre
y el hijo por nacer); en segundo lugar, la discriminación se establece -por
implicancia- entre las mismas personas por nacer, puesto que el derecho aparece
tutelando la vida de algunas y, simultáneamente, despenalizando el atentado
contra la vida de las otras, aquellas de las que se predica que su gestación
coadyuve a causar un grave peligro para la salud o vida de su madre.
Por otra
parte, al menos en el siglo XXI, es falso el supuesto fáctico sobre el que
reposa la norma, resultando un tremendo absurdo, el suponer que la muerte del
niño por nacer ha de ser exigida por la vida o la salud de la madre. A
decir verdad, el aborto provocado no ha sido curativo nunca. En ninguno de los
supuestos en que se han realizado abortos con este pretexto las mujeres se han
curado de las enfermedades que las aquejaban. Por el contrario, las más de las
veces han permanecido enfermas como tantas otras[5] e incluso se ha agravado su estado de salud o
han muerto, precisamente, a causa de las prácticas abortivas. No existen hoy en
día situaciones en las que el aborto pueda ser aconsejado para proteger la vida
o salud de la madre. Afortunadamente, el aborto provocado con disfraz de
terapéutico ha desaparecido de la medicina seria para no volver jamás[6], puesto que el problema de peligro de la vida
de la madre ha sido superado por la ciencia, al punto que ante las
circunstancias patológicas habitualmente tomadas en cuenta por quienes
propiciaban el aborto en este supuesto, hoy en día puede perfectamente salvarse
a la madre y al niño mediante distintos procedimientos como son la cesárea, el
parto prematuro, la transfusión intra-útero del niño, reanimación renal de la
madre, etc..
En este
sentido, resulta de interés recordar que en 1994 la Academia Nacional de
Medicina de Buenos Aires, luego de señalar que la vida humana comienza con la
fecundación y reafirmar que terminar deliberadamente con una vida humana
incipiente es inaceptable, pues representa un acto que va contra la única misión
del médico (“proteger y promover la vida humana, nunca destruirla”),
expresó que:
“…Siendo el derecho a
la vida el primero de los derechos personalísimos, toda legislación que
autorice el aborto es una negación de estos derechos y por lo tanto de la
medicina misma. Con los adelantos tecnológicos actuales en Reproducción
Humana para combatir la mortalidad perinatal, salvando fetos y recién nacidos
enfermos, resulta un absurdo la destrucción de un embrión o feto… ”[7]
También la
Academia de Medicina del Paraguay ha sido clara al expresar en 1996, en la misma
dirección que:
“…3. Ante patologías
de la madre o del feto que surjan durante el embarazo, la medicina moderna,
utilizando la tecnología disponible en reproducción humana, cuenta con los
medios para conservar la vida materna, el fruto de la concepción y combatir
consecuentemente la mortalidad perinatal… ”[8]
Del mismo
modo, en junio de 2000, se ha expresado la Asociación Médica Nicaragüense
señalando que:
“...Basada en
estos principios, y la situación actual de desarrollo de las Ciencias Médicas,
especialmente en las ramas de la Gineco–Obstetricia, la Perinatología y la
Neonatología, la Asociación Médica Nicaragüense Declara: Que no existe
una situación, en la práctica médica actual, donde la vida humana, desde el
momento de la concepción, deba ser intencionalmente destruida por medio del
aborto con el propósito de salvar a la madre. Un médico debe hacer todo lo
posible para salvar la vida de ambos pacientes, madre e hijo. Jamás debe
intentar la muerte de alguno de ellos. Por tanto: No existe indicación alguna
para determinar que un aborto sea terapéutico. Terapéutico significa que
cura o intenta curar, en tanto el aborto no cura ninguna patología, y siempre
produce la muerte de uno de los integrantes del binomio madre–hijo, como es el
niño concebido en el vientre materno...”[9].
De manera
concordante, en abril de 2008, la Federación Ecuatoriana de Sociedades de
Ginecología y Obstetricia, concluyó en que:
“…7.
Cuando un ginecólogo no sepa qué hacer ante un problema de una embarazada, lo
que sí debe saber con toda seguridad es qué NO hacer: matar
directamente a su hijo…12. El término aborto “terapéutico” es
contradictorio, pues “terapia” significa curar, que es opuesto a matar. No se
puede suprimir directamente al niño para salvar la vida de la madre: el médico
nunca mata…”[10]
Y así,
podríamos multiplicar las citas…
Es que en
pleno tercer milenio, resulta claro que, si hipotéticamente pudiera darse ese
caso de la presunta conveniencia de la no continuación del embarazo por razón de
peligrar la vida de la madre, los adelantos tecnológicos actuales permiten en
forma efectiva la salvación de la vida de la persona por nacer, extrayéndolo del
seno materno para brindarle los cuidados necesarios que le permitan la
supervivencia, sin mayores riesgos para la mujer.
Asimismo, es
sabido que el aborto legal constituye la quinta causa de muerte de las mujeres
gestantes en los Estados Unidos, así como que el riesgo de contraer cáncer de
mama usualmente se duplica después de un aborto, incrementándose sucesivamente
con la repetición de esta práctica. También que aumenta el peligro de que la
mujer padezca de otras patologías como cáncer de ovario, hígado y/o de cuello
uterino, perforación de útero, desgarros en el cuello del útero, placenta previa
en ulteriores embarazos, endometritis y otras complicaciones inmediatas como
infecciones, hemorragias, embolias, convulsiones, dolor abdominal crónico,
problemas gastrointestinales. En el orden psicológico, una de las secuelas más
frecuentes del aborto es lo que se denomina “síndrome post aborto”, derivado del
conflicto que provoca en la mujer el sentimiento maternal frente al papel de
partícipe de la muerte de su hijo. Las alteraciones de conducta más frecuentes
son el aumento del consumo de alcohol, ideación suicida, trastornos sexuales,
llanto frecuente y depresiones[11]. Habida
cuenta de ello, parece claro que –de ordinario- existe más peligro para la vida
o salud de la madre como consecuencia de un aborto provocado que como
consecuencia de su embarazo, resultando evidente también que –como se ha
anticipado- resulta falso el supuesto fáctico sobre el que reposa la norma
analizada.
En fin, se
analice por donde se analice la norma del art. 86, inc. 1º del Código Penal,
vemos que la misma es contraria, no solo a expresas garantías constitucionales
consagratorias de la igualdad, sino que también resulta anacrónica y reñida con
el buen sentido.
III.
2. Aborto
“Eugenésico”
En cuanto al
dispositivo del inciso 2º del mismo artículo 86 del Código Penal, no podemos
dejar de señalar que lo que manifiesta la misma Comisión de Códigos para
fundamentar su concreción legislativa, constituye una verdadera antología del
desprecio por la vida humana, al tiempo que una impropia exaltación del más
crudo racismo, también incompatible con la igualdad que la Constitución Nacional
consagra.
Al respecto,
dice la citada Comisión de Códigos en su informe:
«...importa una
verdadera innovación en la legislación criminal. Al referirse a este punto dice
un distinguido profesor de Derecho penal, citado varias veces en este informe,
que es sumamente interesante la última redacción del anteproyecto de Código
Penal suizo, que no figuraba en ninguna de las ediciones anteriores, habiendo
sido introducido por la segunda Comisión de peritos.
“Es la
primera vez -agrega- que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto
con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un
incesto, nazca un ser anormal o degenerado. Gautier, comentando este artículo,
apunta ya que en el caso de incesto ‘se podrían añadir consideraciones de orden
étnico’, y que cuando ‘el embarazo sea el resultado de un atentado cometido sin
violencia, contra una mujer idiota,
enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia’, podría argüirse, ‘más
justamente aún que en caso de incesto, el interés de la raza ¿Qué puede resultar
de bueno de una mujer demente o cretina?’ “ (Jiménez de Asúa, La política
criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas, pág.
206).
El tema es
seductor y su desarrollo en este informe podría llevarnos muy lejos, haciéndonos
entrar en el dominio de la eugénica, cuyo estudio reviste para algunos miembros
de esta Comisión una importancia trascendental y cuyos problemas deben interesar
profunda e intensamente a los legisladores, pedagogos, sociólogos y juristas de
nuestro país. La misma ciencia penal se preocupa de las aplicaciones de sus
principios para combatir con eficacia el aumento de la criminalidad. El VII
Congreso de Antropología Criminal celebrado en Colonia el año 1911, se ocupó de
la esterilización de los criminales. Y en trece estados de Norte América se han
dictado ya leyes esterilizadoras de criminales y enfermos mentales.
Pero no es
el momento de hacer en este informe largas consideraciones acerca de la
eugenesia en sus relaciones con la criminalidad. Bastará decir, para terminar
con este punto, que si bien no se admite hoy en día ni por la ciencia, ni por el
derecho penal, ni por el consenso social, la esterilización de los delincuentes,
aunque sean incorregibles, con fines eugénicos, sintiéndose por esa medida,
según dijera Van Hamel, una “repugnancia afectiva”, es indiscutible que la ley
debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a
los fines del perfeccionamiento de la raza...»[12].
Como vemos,
las finalidades declaradas por la Comisión de Códigos, resultan verdaderamente
repugnantes a toda noción de derecho, de justicia, y aún de humanidad. El
desprecio que conlleva el retórico interrogante “¿Qué puede resultar de bueno
de una mujer demente o cretina?”, extraído del pensamiento de Jiménez de Asúa, no puede ser admitido
bajo ningún punto de vista. Primero, porque el argumento pretendidamente
científico, no tiene ningún basamento de ese orden, siendo más que numerosos los
casos en los que se verifica la proposición contraria[13]. En segundo lugar, porque, aún suponiendo
valor científico a la proposición, ella importa una intolerable e injusta
discriminación respecto de las personas menos dotadas, minusválidas o
discapacitadas, lo que no puede concebirse a esta altura de la historia de la
humanidad.
Nos
hallamos, pues, ante una impropia exaltación de la desigualdad entre los
hombres, utilizada como fundamento del asesinato de personas indefensas e
inocentes a causa de supuestas e inciertas “anormalidades”; lo cual contradice
abiertamente los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico, que
consagra la igualdad ante la ley como uno de sus pilares y que se nutre del
respeto por la dignidad esencial de cada persona humana[14].
Por otra
parte, los propósitos de “evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un
incesto, nazca un ser anormal o degenerado”, y lograr así el
“perfeccionamiento de la raza”, resultan incompatibles con todo
ordenamiento jurídico empeñado en la tutela de los derechos fundamentales de
todos los seres humanos.
También aquí
debemos señalar la inconstitucionalidad de la norma bajo análisis, por hallarse
la misma en franca contradicción con la letra y el espíritu del artículo 16 de
la Constitución Nacional, consagratorio de la garantía de la igualdad ante la
ley, puesto que al propiciar la eliminación de seres humanos por nacer, con
puros fines eugenésicos, establece una aberrante e injusta discriminación en
cuanto a la protección de los derechos fundamentales de los habitantes de la
Nación, creando una categoría de seres humanos de segundo orden, desprovista de
todo derecho y protección, cuyos integrantes aparecen así destinados a ser
descartados en función de su hipotética condición de
discapacitados.
III.
3. Cuestión acerca del
“Aborto Sentimental”
Desde su
dictado ha sido tradicional la discusión doctrinaria acerca de si el artículo 86
del Código Penal, además de los casos de aborto terapéutico y eugenésico,
contemplaba o no la impunidad del llamado “aborto sentimental”, que consiste en
dar muerte a la persona por nacer cuando es el fruto de una violación, aún
cuando no se tratare de una mujer “idiota o demente”. Prescindiremos aquí del
tratamiento de de esa polémica, pues estimamos de mayor trascendencia para el
cometido de este memorial, la realización del control doctrinario de
constitucionalidad de la supuesta inclusión, así como su enjuiciamiento a la luz
de un criterio de justicia.
Los
Constituyentes de 1853 incluyeron el propósito de afianzar la Justicia, al que
señalaron como cometido esencial en el Preámbulo y especificaron de modo
concreto en la consagración de la garantía de la igualdad ante la ley, una de
sus más prístinas manifestaciones. Dicha finalidad, así expresada, viene a
constituir un mandato imperativo para todos los poderes del Estado: ejecutivo,
legislativo y judicial, de modo que ninguna acción de los mismos pueda escapar
ni contrariar al cometido constitucional, so pena de ser invalidada con la
sanción de inconstitucionalidad que el mismo ordenamiento jurídico prevé. Bajo
esta luz formal, corresponde analizar la hipótesis que propicia la inclusión del
“aborto sentimental” en el ordenamiento jurídico positivo, a fin de considerar
su compatibilidad o no con los principios consagrados por los textos
constitucionales.
Como bien
sabe V.E., los clásicos nos han legado una certera definición de Justicia,
entendida como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho
(“lo suyo”), lo que en relación al tema que nos ocupa, implica, ni más ni menos
que la intangibilidad de la vida de la persona concebida, pues ello es,
precisamente, lo específicamente constitutivo de su primer y más básico derecho,
del que dependerán -por cuanto los hace posibles- todos los demás que el
ordenamiento jurídico le reconozca. Es por ello que entendemos que vulneraría la
Justicia e impediría su afianzamiento, así como otros expresos cometidos
constitucionales, toda disposición normativa que, como el supuesto de la
impunidad del aborto por provenir el embarazo de una violación, despojase a una
persona inocente de su derecho más básico y primordial, cual es el de la
existencia. Ciertamente, la privación del derecho a la vida de una persona
inocente no tiene, ni puede tener ningún justificativo, ni título jurídico
alguno. Nada hay de justo en matar a un inocente, ni en hacerle pagar con la
propia vida el delito cometido por su padre (el violador), a quien, por lo
demás, el ordenamiento jurídico no sanciona con la muerte, ni con penas
perpetuas, sino tan sólo con la privación temporal de la
libertad.
Por lo
demás, cabe preguntarnos ¿cuál es el propósito que busca lograrse con la muerte
de la persona por nacer? El aberrante delito de violación se cometió y ya no
pueden las cosas retornar a su estado anterior. Nada, ni siquiera el sangriento
sacrificio del niño, va a remediar el ultraje que ha sufrido la mujer que,
aunque involuntariamente, ha contribuido a concebirlo. ¿Tiene sentido, entonces,
añadir más daño al daño ya causado y cargarlo ahora en una persona absolutamente
inocente? Nada hay de bueno, ni de deseable en añadir males a los males ya
acaecidos. Nada bueno puede obtener la mujer con la muerte provocada de su hijo.
Sólo una concepción irracional y “fetichista” podría suponer que con eliminar la
vida del por nacer podrían, como por arte de magia, borrarse los efectos
traumáticos de la violación. No sólo no existe tal posibilidad, sino que, por el
contrario, al trauma que supone en la mujer el hecho de haber sido violada, se
añadirá uno más grave e irremediable, el de haber sacrificado al ser inocente
que portaba en sus entrañas. Trauma éste que, en la psicología y psiquiatría
modernas se conoce con el nombre de “síndrome post aborto”, y que causa
verdaderos estragos en la salud mental de las personas que, por uno u otro
motivo, han recurrido esa práctica.
De lo
expuesto se sigue que postular la impunidad del asesinato de personas inocentes
e indefensas, como los niños por nacer, aún en el caso de que sean fruto de una
violación, no contribuye en lo más mínimo, sino todo lo contrario, a los
propósitos de “afianzar la justicia”, “promover el bienestar
general”, y asegurar los beneficios que la Constitución propicia “para
nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino”, por emplear las expresiones del
Preámbulo.
Por otra
parte, también la garantía de la igualdad ante la ley, consagrada en el artículo
16 de la Constitución Nacional, se ve seriamente conculcada con la supresión de
la persona por nacer fundada en que su origen sería una violación. Ello implica
la consagración de la privación del derecho a la vida de una persona inocente,
con basamento en la discriminación injusta que entraña el trato desigual de
personas que son ontológicamente iguales a otras cuya vida aparece mejor
tutelada por el resto del ordenamiento jurídico (v.gr. otros niños por nacer
cuya concepción no proviene de un hecho de violación) y que determina la
arbitraria exclusión para unos de lo que se reconoce a otros en iguales
circunstancias. Desigualdad flagrante, a la que debemos añadir la que
surge del ya mencionado hecho de que al violador, responsable por su falta que
sólo será penada con pena temporal de privación de la libertad, se lo trata, en
definitiva, de un modo más benigno que a la persona inocente fruto de su delito,
a la que se pretende poder condenar a la más arbitraria, injusta e ignominiosa
de las muertes, por razón de su origen y por el solo hecho de que
existe.
De modo pues
que, atendiendo no ya a si el artículo incluye o no al supuesto de impunidad del
“aborto sentimental”, sino a lo verdaderamente importante, es decir, si ello
guardaría o no coherencia con el orden constitucional, no cabe sino concluir en
que dicha inclusión no satisfaría dichos estándares mínimos y resultaría
netamente inconstitucional, al vulnerar directamente la Justicia
que el constituyente imperó afianzar y lesionar la igualdad consagrada por
la Ley Suprema al crear categorías de seres humanos que, al ser privadas del
esencial derecho a vivir, resultan –por ende- desprovistas de todo derecho.
III. 4. El
artículo 29 de la Constitución Nacional.
Como es
sabido, el artículo 29 de la Constitución Nacional prescribe que:
“El
Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas
provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la
vida, el honor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona
alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria.”
Ciertamente,
cualesquiera sea el motivo invocado (terapéutico, eugenésico o sentimental),
dejar librado el derecho a la vida de las personas concebidas y por nacer a la
decisión y arbitrio de su madre (o sus representantes, en caso de incapacidad) y
los médicos diplomados que realicen las prácticas abortivas declaradas impunes
por la norma, significa lisa y llanamente el establecimiento de “sumisiones o
supremacías” de las repudiadas por el texto constitucional. Así, entonces,
resulta evidente que los dos incisos de la segunda parte del artículo 86 del
Código Penal, vienen a significar tanto como establecer que la vida de esa
categoría de argentinos (las personas por nacer) quede a merced de otras
personas (madres, sus representantes legales o médicos diplomados) a las que se
les confiere supremacía, lo que conlleva la insanable
nulidad.
Queda a la
vista, también desde esta perspectiva, resulta neta la
inconstitucionalidad de los dos incisos de la segunda parte del
artículo 86 del Código Penal, así como su nulidad absoluta e
insanable.
IV.
INVALDEZ ACTUAL DE LAS NORMAS DE LA SEGUNDA PARTE DEL ARTÍCULO 86 DEL
CÓDIGO PENAL
A la
inconstitucionalidad originaria que hemos adjudicado a las normas en crisis,
debemos añadir ahora el análisis de su notorio antagonismo con preceptos que
fueron sancionados con posterioridad a 1921, principalmente tratados
internacionales de derechos humanos luego elevados a rango constitucional; lo
cual nos conduce a postular no sólo su inconstitucionalidad originaria, sino
también su actual falta de validez y vigencia. Precisamente, tomando en
consideración dichos instrumentos y su elevación a rango constitucional, la
Academia Nacional de
Ciencias Morales y Políticas de Buenos Aires ha expresado que:
“…Las
excusas absolutorias del art. 86 del Código Penal resultan manifiestamente
inconstitucionales ante textos explícitos que amparan de modo irrestricto a
la persona por nacer desde el instante de su
concepción...”[15]
En este
orden de ideas, debemos recordar que los tratados internacionales de derechos
humanos poseen carácter directamente operativo, así como que un
principio elemental relativo a la integración del ordenamiento jurídico y a la
comprensión de su racionalidad, nos dice que la ley posterior deroga a la
anterior. Pues bien, entendemos que ello ha acaecido en el nuestro con relación
a los pretendidos “abortos legales” o “no punibles”, por efecto de la
suscripción y ratificación por parte de nuestro país de la Convención Americana
de Derechos Humanos (aprobado por Ley N° 23.054[16]) y
la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada por Ley N°
23.849[17]), pactos
internacionales ambos cuyas disposiciones resultan en directa contradicción con
los supuestos normativos contemplados en los incisos 1° y 2° del segundo párrafo
del artículo 86 del Código Penal. A la misma conclusión nos conduce, en lo
pertinente, la sanción de la Ley N° 26.061, también denominada Ley de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes[18].
Corresponde, entonces, que analicemos dichos textos normativos, en cuya virtud
consideramos abrogadas las referidas disposiciones del Código
Penal.
IV. 1. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La
Convención Americana prescribe que “Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social...”; “Para los efectos de esta Convención, persona es
todo ser humano”. (Artículo 1.2.); que “Toda
persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurídica” (Artículo 3°); que “Toda persona tiene derecho a que
se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente...” (Artículo 4.1); que
“Toda persona tiene derecho a que se respete su
integridad física, psíquica y moral...3. La pena de muerte no puede trascender
de la persona del delincuente” (Artículo 5.1); que “Todo
niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requiere por parte de su familia, la sociedad y del Estado”(Artículo
19); que “Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley” (Artículo 24).
Desde el
vamos advertimos que las garantías consagradas en esta Convención, avalan la
postura que propicia la defensa de la vida humana inocente desde el mismo
momento de la concepción o fecundación.
No
desconocemos que quienes pretenden la
pervivencia de aquellas normas del Código Penal que estimamos preteridas en
razón de la adopción del instrumento internacional que analizamos, intentan
asignar un efecto restrictivo del principio de la protección de la vida desde la
concepción a la expresión “en general” que se encuentra en el texto del artículo
4° del tratado, pero entendemos haber desarticulado ese argumento en los trabajos “Algunos aspectos relativos a la tutela
del Derecho a la Vida en el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos”,
“¿Promoción estatal del aborto?” y “El aborto en el derecho positivo
argentino”, dónde se ha acometido la tarea de desentrañar el sentido de la
cláusula convencional, de acuerdo con las pautas de interpretación señaladas por
los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, partiendo del sentido corriente de las palabras “en general”, el
objeto y fin del tratado, la reconstrucción del iter redaccional del
artículo 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y efectuando un
completo análisis textual y contextual del instrumento internacional,
considerado como una unidad coherente, exenta de contradicciones. Puesto
que los dos primeros trabajos son acompañados a este memorial, y, el tercero,
obra en la biblioteca de V.E., permítaseme, en homenaje a la brevedad, remitir a
todo lo allí consignado y pedir que ello sea considerado como parte
integrante del presente.
Digamos
aquí, de todas maneras, que la propia Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, de cuyo informe 23/81 surge aquella interpretación capciosa[19], a solo dos años de suscribirse el tratado
dijo, en su informe anual de 1971, bajo el título
“Campos en los cuales han de tomarse
medidas para dar mayor vigencia a los derechos humanos de acuerdo con lo
prescrito por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
hombre” señaló
que:
“...1. Merece
especial consideración el respeto al derecho a la vida, porque ésta constituye,
sin duda alguna, el fundamento y el sustento de todos los demás derechos.
El Art. 1 de la Declaración
de Bogotá proclama categóricamente que “Todo ser humano tiene derecho a la
vida”.
La Convención Americana
sobre Derechos Humanos aprobada en San José de Costa Rica y que se halla en
proceso de ratificación, reconoce ese derecho, y establece que la vida humana
está protegida desde el momento de la concepción. Contiene además
importantes preceptos relacionados con la pena de muerte aplicables en los
países que no la han abolido, preceptuando que no se restablecerá en aquellos
que la han suprimido.
Sin embargo de los términos
generales de la Declaración Americana, la CIDH contempla con preocupación que en
algunos países del Continente, se ha legislado sobre la pena de muerte ya sea
para restablecerla o para ampliarla a delitos de carácter político–social.
En determinados países, por
circunstancias de diversa índole, al adoptarse medidas de represión de actos de
violencia en unos casos, o por necesidad de aprehender a determinadas personas
imputadas de la comisión de delitos, la fuerza pública ha hecho uso excesivo de
las armas, causando pérdidas innecesarias de vidas humanas.
La CIDH considera que tales hechos
revisten suma gravedad y constituyen violación del derecho fundamental que
consagra la Declaración de 1948.
El uso del aborto
para ayudar a resolver los problemas económicos y de subsistencia derivados de
la explosión demográfica constituiría patente y grave violación de los
derechos humanos. ...”[20]
Sin esfuerzo
se desprende de dicho texto que allí la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos consideró al aborto como una grave y patente violación a los
derechos humanos, por vulnerar el derecho a la vida (pues a él se
refiere el texto), lo que no se condice con la equivocada pretensión posterior
sostenida por la mayoría en el aludido informe 23/81 y que fuera claramente
desmentida, en los valiosísimos votos disidentes de ese informe.
También
debemos decir, y esto nos parece definitivo para el ámbito interamericano, y,
por ende, para la República Argentina, que esa pretensión de restringir el
alcance de la protección del derecho a la vida de las personas por nacer,
colisiona irremediablemente con la doctrina
jurisprudencial emanada de distintos precedentes fallados por la propia Corte
Interamericana de Derechos Humanos, supremo intérprete del tratado que, en
reiteradas ocasiones posteriores al informe 23/81 de la Comisión, ha declarado
categórica y enfáticamente que:
“El
derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un
prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser
respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón de dicho
carácter, no son admisibles enfoques restrictivos del
mismo”[21].
Va de suyo,
pretender que el derecho a la vida no alcanza a determinada categorías de seres
humanos concebidos, pero no nacidos, significa lisa y llanamente considerar a
ese derecho fundamental desde un enfoque restrictivo, de la índole de los
desestimados por la Corte.
Volviendo
al texto del tratado, nos ceñiremos ahora a un análisis sistemático del mismo en
lo que toca a la temática que aquí abordamos, tal como ha sido incorporado dicho
instrumento a nuestro ordenamiento jurídico positivo. Entremos, pues, en
materia:
El texto
del artículo 4 de la Convención, establece:
“Artículo
4°. Derecho a la Vida. 1 Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los
países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los
delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con
anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se
restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En
ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes
conexos con los políticos.
5. No se
impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del
delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda
persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o
la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos.
No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de
decisión ante autoridad competente”.
Entendemos
que la lógica interna del precepto, así como su relación con las demás
disposiciones del instrumento internacional del que forma parte, permite
apreciar la fuerza del principio protector de la vida humana desde el momento de
la concepción.
En esta
dirección, anotamos que el mismo párrafo 1 del artículo 4, en su oración final,
establece en forma categórica e indubitable que “Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente”; y, es indudablemente arbitraria e
injusta la privación de la vida de las personas por nacer que, no nos cansaremos
de repetirlo, son absolutamente inocentes frente al orden jurídico, puesto que
no han realizado, ni podido realizar, ninguna acción reprochable. El vocablo
empleado, “nadie”, es una expresión absoluta que no admite términos medios,
modulaciones, ni excepciones de ninguna especie. Válganos la perogrullada,
“nadie”, quiere decir “ninguno/a”, de modo que el remate terminante de este
tramo del artículo fulmina toda posibilidad de “aborto no punible”, pues
sostener lo contrario nos llevaría a una incoherencia mayúscula, dada la
evidente contradicción que existiría entre sostener al mismo tiempo y como
proposiciones igualmente válidas que “nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”, por una parte, y, por otra, que “alguien (el niño abortado)
puede ser privado de la vida arbitrariamente”. A ello debe añadirse, como pauta
interpretativa, la referencia que la misma Convención realiza respecto de la
pena de muerte (artículo 4.2), donde se establece claramente que en los países
que no la han abolido, ésta sólo puede ser impuesta por delitos graves, en
cumplimiento de una sentencia ejecutoriada emanada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, prohibiéndose el
restablecimiento de dicho tipo de sanción en aquellos Estados en los que se
hallare abolida (artículo 4.3). De modo que resulta claro que si no se ha
realizado personalmente ningún acto delictual que merezca pena según el
ordenamiento jurídico del que se trate, y, si no ha mediado un juicio justo en
el que se atribuya responsabilidad penal a una persona por ello, no puede
privarse a nadie del derecho a conservar la existencia. Si ello se relaciona con
la contundencia de la prohibición de privar la vida arbitrariamente, supuesto
que se verifica en cada aborto, donde se priva del derecho a conservar la
existencia a quien no ha merecido reproche de ninguna índole por parte del
ordenamiento jurídico, ni ha hecho nada para merecer la muerte, resulta claro “a
fortiori” que en la télesis de la Convención no hay lugar, bajo ningún punto de
vista, para la justificación de la muerte directamente provocada a las personas
por nacer. Al mismo resultado nos conduce la consideración de la prohibición que
el mismo artículo establece respecto de la aplicación de la pena de muerte a
menores de 18 años y a mujeres en estado de gravidez (artículo
4.5.).
Tampoco
puede soslayarse que la garantía a la integridad personal, en sus dimensiones
física, psíquica y corporal, tal como se halla consagrada en el artículo 5 de la
Convención y que también asiste a todas las personas (incluidas las por nacer),
no tiene cortapisas, ni limitaciones, y, ello también redunda en la prohibición
del asesinato de las personas por nacer que entraña todo aborto, por cuanto si
se encuentra prohibido “lo menos”, también debe estarlo “lo más”. La solución
contraria, importaría una incoherencia de proporciones, puesto que se afirmaría
como querido por la Convención el verdadero contrasentido que entrañaría la
prohibición absoluta de las lesiones y la autorización de algunos supuestos de
homicidio.
Para
remate, el artículo 24, al consagrar la igualdad ante la ley determina que:
“Todas
las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
De la recta
inteligencia del texto resulta claro que, si la Convención reconoce que todo ser
humano es persona (artículo 1.2), y, que ambas calidades (ser y personalidad)
existen a partir del momento de la concepción (artículo 4.1), cuando impera que
“todas las personas” deben tener “igual protección
de la ley”, fundándose esto último en la unidad de naturaleza del
género humano, queda absolutamente excluida la posibilidad de que, a través de
la admisibilidad de alguna hipótesis de aborto, no se brinde a algunas personas
por nacer la tutela legal que supondría la igual protección, pues ello significa
establecer desigualdades entre las personas según sean nacidas o no
nacidas, y en segundo término, entre éstas últimas, seleccionando a cuáles seres
humanos no nacidos proteger y a cuáles no.
En torno a
este concepto de igualdad y su relación con los niños, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha expresado que:
“...la
noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de
la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por
considerar superior a un grupo determinado, conduzca a tratarlo con privilegio;
o que a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de
cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que se reconocen a quienes no
se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se
correspondan con su única e idéntica naturaleza...”[22].
Y puesto
que las diferencias de tratamiento que establece la segunda parte del artículo
86 del Código Penal no se corresponden con la única e idéntica naturaleza humana
de la que participan por igual todos los nacidos y los concebidos por nacer,
resulta ostensible que la norma tampoco supera el estándar acuñado por la Corte
Interamericana al que nos acabamos de referir.
Todo ello
demuestra que toda forma de aborto se encuentra en contradicción con los
principios y normas de la Convención analizada, lo que incluye a los supuestos
conocidos en el derecho positivo bajo los nombres de terapéutico, eugenésico y
sentimental, debiendo añadirse respecto a esta última hipótesis que si, como lo
establece el artículo 5.3. de la Convención, “la pena no puede
trascender a la persona del delincuente”, resulta que no debe, por
causa del delito contra la libertad sexual, privarse de la vida a la persona que
ha resultado concebida a partir del mismo, pues ella no ha realizado acción
ninguna y resulta completamente inocente.
Resulta
evidente, entonces, que con la suscripción y ratificación de este tratado
internacional, la Nación Argentina hizo expreso el abandono del ignominioso
paradigma que inspiraba las hipótesis de la segunda parte del artículo 86 del
Código Penal, desterrándolas de su ordenamiento jurídico. De allí entonces que
pueda sostenerse validamente que, siendo la ratificación de este instrumento
posterior al Código Penal, la fuerza de sus preceptos –que, en función de su
condición de tratado internacional de derechos humanos, han de tenerse como
plenamente operativos–, ha derogado, desde esa ratificación en sede
internacional, las normas del referido código de fondo, a tenor de la regla de
integración del ordenamiento jurídico conforme a la cual la ley posterior deroga
a la ley anterior.
IV. 2. La
Convención sobre los Derechos del Niño.
Frente a lo
que hemos concluido precedentemente, podría contra argumentarse, que una nueva
ley posterior pudo haber restablecido la vigencia del artículo 86 del Código
Penal, al sancionarse la Ley 23.077[23], lo que
obligaría a replicar que, dada la condición de tratado internacional de la
Convención Americana, resulta imperiosa su supremacía sobre normas de derecho
interno, a la luz, tanto de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (Ley 19.865), como de la doctrina explicitada por V.E. en Fallos
315:1492; 315:1943 y 317:1282, entre otros[24].
Pero aún
admitiendo la posibilidad de la reinstalación en el ordenamiento jurídico de la
vigencia del artículo 86 del Código Penal, tal como fue redactado en 1921, por
la vía de la Ley N° 23.077, lo cierto es que una nueva norma posterior ha venido
a dejar inoperante dicho precepto en lo que a los llamados “abortos legales” o
“no punibles” se refiere. Se trata de la Ley N° 23.849 que al aprobar la
Convención sobre los Derechos del Niño prescribió, en su artículo segundo que
“con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la
República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que
se entiende como niño todo ser humano desde el momento de su concepción hasta
los 18 años de edad”.
Con este
dispositivo, y la declaración consecuente formulada en el momento de la
ratificación de la Convención, la República Argentina refirmó de modo categórico
el principio que -sin vacilaciones- venía sosteniendo, por lo menos, desde que
se elaborara y sancionara la Declaración de los Derechos del Niño de
1959[25] y que
también formaba parte de la propuesta de modificaciones que un grupo especial
argentino conformado por ONGs, partidos políticos y observadores oficiales había
presentado a la Asamblea General en el transcurso de la labor preparatoria de la
Convención. Allí se propiciaba que el artículo 1° de la misma dijera “Para
los efectos de la presente Convención, se entiende por menor todo ser humano
desde el momento de la concepción hasta que, en virtud de la ley de su Estado,
haya alcanzado la mayoría de edad”[26] .
Debe
considerarse, por consiguiente, que todos y cada uno de los derechos
garantizados por la Convención, resultan reconocidos por nuestro país a
“todo ser humano desde el momento de la concepción hasta los 18 años de
edad”, quedando obligado a ello tanto en sede interna, como
internacional.
Ello
sentado, y, yendo al texto de la Convención, vemos que en su Preámbulo se afirma
que el niño merece protección legal “tanto antes como después del
nacimiento[27]”; que
“El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y
servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma
saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad” y que
“El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho
a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán
proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales incluso atención
prenatal y postnatal...”.
Dentro del
articulado de la Convención se establece:
“Artículo
1: Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser
humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.
“Artículo.
2: 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma,
la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o
social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas para garantizar
que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por
causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias
de sus padres o sus tutores o familiares”.
“Artículo
3.1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño
”.
“Artículo
6. 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco
a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible
la supervivencia y desarrollo del niño”.
“Artículo
23. : 1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente
impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que
aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismos y faciliten la
participación activa del niño en la comunidad. 2. Los Estados Partes reconocen
el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y
asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que
reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la
asistencia que se solicite y que sea afectado al estado del niño y a las
circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él...”.
“Artículo
24. 1 Los Estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios. 2. Los Estados partes asegurarán la plena
aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas
para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la
prestación de asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a
todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de
la salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la
atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la
tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua
potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de la contaminación
del medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal
apropiada a las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y
en particular los padres y los niños conozcan los principios básicos de salud y
la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el
saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a
la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y
la aplicación y servicios en materia de planificación de la familia; 3.
Los Estados partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles
para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de
los niños. 4. Los Estados partes se comprometen a promover y alentar la
cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena
realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se
tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en
desarrollo”.
“Artículo
37. Los Estados partes velarán por que: a) Ningún niño sea sometido a
torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. No
se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de
excarcelación por delitos cometidos por menores de dieciocho años de
edad...”
Merced al
avance de la biología, nadie puede negar a esta altura del milenio que la
condición de ser humano se alcanza en el momento de la concepción o fecundación,
por lo que aún sin la aclaración formulada por nuestro país, vendría a ser
evidente que el concepto de niño previsto en el artículo 1, abarca ese estadio
de la gestación. No obstante, y, para que no quepa ningún género de dudas,
nuestra Nación, en la ley de aprobación respectiva y en el instrumento de
ratificación de la Convención -que es indudablemente una “condición de vigencia”
del tratado- ha querido ser específica, categórica y concreta, declarando
expresamente dicha inclusión, y, por lo tanto, la aplicación de todas las
normas de la Convención en beneficio de la persona por nacer, desde que ha sido
concebida. Es por ello que, en aplicación de dicha norma, en consonancia
con la del artículo 6 de la Convención, debe entenderse que para la
República Argentina todo niño, desde el momento de la concepción, tiene el
derecho intrínseco a la vida, lo que, obviamente, resulta a todas luces
incompatible con toda forma autorizada de aborto.
Ello así,
salta a la vista que ha quedado superada la dificultad interpretativa que
algunos autores pretendían emergente del empleo de la expresión “en
general” en el artículo 4.1 del Pacto de San José de Costa Rica., puesto que
las expresiones “todo ser humano desde el momento de la
concepción”, “todo niño” y “derecho
intrínseco”, no admiten excepción alguna, ni modulaciones
interesadas.
No hace
falta ser muy perspicaz, por otra parte, para colegir que todos los nobles
propósitos enunciados en el Preámbulo y en las demás disposiciones que hemos
transcripto, quedarían reducidos a la nada si los Estados Parte pudieran
establecer hipótesis de aborto legal, pues con ello se privaría a los niños de
la protección legal antes del nacimiento, se les impediría su desarrollo físico,
mental, moral, espiritual y social y se le negaría la atención prenatal,
derechos todos estos consagrados por la Convención que
analizamos.
Además, y,
yendo puntualmente a los casos que se encontraban previstos en la legislación
penal y que, por motivos coadyuvantes, hemos considerado como
inconstitucionales, vemos que los mismos encuentran vallas insalvables en otros
tramos de la misma Convención.
Así, el mal
llamado “aborto terapéutico”, se encuentra fulminado por la disposición que
prescribe que en todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial
a que atenderá será el interés superior del niño (artículo 3. 1),
pues –va de suyo- el interés superior del niño es vivir.
Vale la
pena tener presente que en torno a este concepto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos señaló que “...Este principio regulador de la normativa de
los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las
características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así
como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del
Niño...”[28] ,
precisando que “En aras de la tutela efectiva del niño toda decisión
estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de
cualquier derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y
ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta
materia”[29]. El mismo
Tribunal ha dicho también que “...la expresión “interés superior del niño”,
consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben
ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la
aplicación de ésas en todos los órdenes relativos a la vida del
niño...Que el derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no
sólo las prohibiciones, entre ellas, la de la privación arbitraria, establecidas
en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humano, sino que
comprende también la obligación de adoptar las medidas necesarias para que la
existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas...Los Estados
Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la
obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los
derechos del niño...”[30].
De allí
pues que, en función de la norma comentada, se ha establecido en nuestro
ordenamiento jurídico un nuevo y trascendente paradigma, conforme al cual no
podrá anteponerse pretexto alguno en desmedro del derecho a la vida de las
personas por nacer, toda vez que, siempre que se suscite un conflicto
que de alguna manera amenace la intangibilidad de ese derecho, habrá de estarse
al “interés superior del niño” consagrado por la Convención.
Para que no
se nos malinterprete, y, a los efectos de precisar el impacto de este precepto
consagratorio del interés superior del niño en nuestro ordenamiento jurídico, en
particular con relación a la temática del aborto, consideramos pertinente la
formulación de algunas precisiones. Ciertamente, la cuestión no ofrece ninguna
duda si en una hipótesis del mal llamado “aborto terapéutico” los bienes en
conflicto fueran la salud de la madre y la vida del niño. Siempre deberá ser
tutelada esta última, en razón de su mayor jerarquía como bien jurídico a
tutelar. En cambio, cuando el conflicto se plantea entre la vida de la madre y
la vida del por nacer, entendemos que si bien la solución que la norma nos
proporciona es igualmente la prohibición terminante de la impunidad de este tipo
de aborto, no creemos que ello sea debido a lo que podría llevarnos una lectura
“lineal” del precepto analizado, haciéndose primar a una vida sobre otra, pues
ello se traduciría en una injusticia inversa –pero igualmente cuestionable– que
la que supone la impunidad del llamado “aborto terapéutico”, basado en una mayor
consideración de la vida de la madre por sobre la del hijo. La vida del niño y
la de su madre son entitativamente iguales y merecen igual consideración,
respeto y tutela por parte del derecho, lo cual si bien venía exigido por la
garantía de la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 16 de la
Constitución Nacional, no había sido respetado por la legislación penal
ordinaria en materia de aborto.
Desde
nuestra óptica, una correcta integración del texto en el ordenamiento jurídico
debe estar marcada por la primacía de la garantía de la igualdad ante la ley
consagrada por el artículo 16 de la Constitución, que viene a ser
“complementada” por el tratado internacional. De allí que la incidencia de la
disposición que consagra el “interés superior del niño”, no pueda en verdad
entenderse como colocando su vida por encima de la de la madre, sino prohibiendo
de modo terminante que la se coloque a ésta por encima de aquélla, que
–precisamente– es lo que ocurre en las hipótesis del mal llamado “aborto
terapéutico”. Debemos entender, entonces, que lo que nos marca la norma que
llama la atención sobre el “interés superior del niño”, consiste –complementando
el precepto constitucional que garantiza la igualdad– en que esta igualdad no
pueda ya quebrarse o desconocerse bajo ningún pretexto; y, esto, es bastante y
definitivo como para desterrar de nuestra legislación positiva la ominosa figura
del aborto disfrazado de “terapéutico”, en cuyo fundamento subyace una
desigualdad irrazonable consistente en asignar un mayor valor a la vida de la
madre que a la del niño por nacer.
Queda claro
–entonces– que a partir de la integración de este precepto no puede válidamente
invocarse la vida o la salud de la madre como fundamento para la impunidad de un
aborto, pues ello vulnera directamente esta norma de la Convención que consagra
el carácter primordial del “interés superior del niño”, complementario de la
garantía de la igualdad ante la ley establecida por el artículo 16 de la
Constitución Nacional.
Por otra
parte, el aborto conocido como “eugenésico”, halla su límite, también
insalvable, en la expresa disposición que prevé que “los Estados Partes
reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida
plena” (artículo 23. 1.), puesto que toda la argumentación fundada en el
interés de la raza y demás consideraciones eugenésicas, caen frente a la
claridad de la norma transcripta.
A su vez,
el llamado “aborto sentimental”, también resulta proscripto por los términos de
la convención, no sólo por la inviolabilidad del derecho intrínseco a la vida
del niño (artículo 6.1) y la garantía genérica de la igualdad que ampara aún al
niño concebido en esas condiciones, debiendo en todo caso contemplarse su
interés superior prevalente (artículo 3. 1.), sino también porque la norma del
artículo 2. 2. ordena que el mismo sea protegido contra toda forma de
discriminación o castigo por razón de las “actividades” de sus padres. Y eso, y
no otra cosa, sería privar de la vida al por nacer, por el hecho de que su padre
habría sido un violador, a quién –dicho sea de paso– el artículo 132 del Código
Penal permite eximirse de pena, extinguiéndose la acción penal, si mediare
avenimiento con la víctima.
Por
consiguiente, también a la luz de la Convención de los Derechos del Niño
aprobada por la Ley 23.849 y debidamente ratificada en sede internacional,
resulta clara, en aplicación del principio de que la ley posterior deroga a la
ley anterior, la abrogación de las normas que en el Código Penal de 1921, aún
cuando se las considerara restablecidas en 1984 por la sanción de la Ley 23.077,
autorizaban los distintos y más que discutibles supuestos de “aborto legal”,
toda vez que conforme a ese instrumento internacional todo niño (es decir: todo
ser humano desde el momento de la concepción hasta los dieciocho años de edad)
goza del derecho intrínseco a la vida.[31] Frente a
ello y al paradigma que también allí se consagra, el “interés superior del
niño”, resulta imposible sostener con seriedad científica la vigencia de la
valoración que efectuara el legislador de 1921 cuando –de un modo harto
inconstitucional y asistemático– daba preeminencia a otros bienes por sobre la
vida de la persona por nacer.
IV. 3. Ley
de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes.
Dada su
relación directa con la Convención sobre los Derechos del Niño, corresponde
analizar a continuación, las normas que se relacionan con nuestro tema y que se
encuentran contenidas en la Ley 26.061, denominada “Ley de Protección Integral
de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, la cual contiene preceptos
de innegable relación con el tema que nos convoca.
En efecto,
dicho dispositivo estatuye en su artículo 2° que “La Convención sobre los
Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su
vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de
cualquier otra naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los
dieciochos años de edad...”[32].
En el
artículo 3° se define que “A los efectos de la presente ley se entiende por
interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta
ley”, se reconoce la condición de “sujeto de derecho” de las
niñas, niños y adolescentes, y se determina que “...Cuando exista conflicto
entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros
derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros”. Asimismo el artículo 8°, reconoce que “Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la
obtención de una buena calidad de vida” y el artículo 9° garantiza su
derecho a la “integridad física, sexual, psíquica y moral”.
En el artículo 28 se establece el principio de igualdad y no discriminación,
determinándose que las disposiciones de la ley “se aplicarán por igual a
todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en
motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión
política, cultural, posición económica, origen social o étnico, capacidades
especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el
nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus
representantes legales”. El artículo 29 consagra el principio de
efectividad, en aplicación del cual “Los organismos del Estado deberán
adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de otra
índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley”.
Una serena
ponderación de todos estos dispositivos nos lleva, sin hesitación, a concluir
que también ellos resultan un óbice fundamental para toda pretendida vigencia de
los dispositivos del Código Penal que declaraban impunes determinados supuestos
de aborto.
Ciertamente,
tanto la referencia a la aplicación obligatoria de la Convención sobre los
Derechos del Niño “en las condiciones de su vigencia” (lo que remite al
texto de la Ley 23.849 y al instrumento de ratificación del tratado), como el
principio del interés superior del niño (entendido como “máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos”), el
reconocimiento de su condición de sujeto de derecho, la consagración de su
derecho a la vida y a la integridad física, prevalentes ante cualesquier otro
derecho o interés igualmente legítimo y el principio de igualdad y no
discriminación (arg. artículos. 2, 3, 8, 9 y 28 de la ley analizada), resultan
absolutamente incompatibles con la impunidad del aborto (que priva al niño
abortado de todos esos derechos) aún en los supuestos de peligro para la vida o
la salud de la madre, violación de mujer idiota o demente, o cualquier otro que
se pudiera imaginar. De allí que –aún con las críticas que, en otros aspectos,
pudiera merecer este cuerpo legislativo–, resulta claro que también el mismo, en
consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño –que tiene por objeto
declarado reglamentar– importa, dentro de nuestro ordenamiento jurídico
positivo, una muestra más de la erradicación definitiva de toda forma de “aborto
legal”, haciendo explícito –una vez más- el sustancial cambio de paradigma en la
materia.
V.
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994.
A partir de
la Reforma Constitucional de 1994, resulta incuestionable que la defensa y
protección integral de la persona por nacer desde su concepción, es un mandato
imperativo ineludible que no puede ser soslayado por ninguna autoridad de la
República, cualquiera sea el poder (legislativo, ejecutivo o judicial) o la
jurisdicción (nacional o provincial) al que aquélla
pertenezca.
En efecto,
a ello nos lleva, en primer término, la norma expresa del artículo 75, inciso 23
del nuevo texto constitucional, en cuanto encomienda al Congreso de la Nación
legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de
oportunidades y de trato, así como el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes
sobre derechos humanos “en particular respecto de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad”, así como el dictado de “un
régimen de seguridad social especial e integral del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de la enseñanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
Evidentemente,
para el niño (y el por nacer lo es) el pleno goce y ejercicio del derecho a la
vida que consagran los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
a los que se alude en la norma, solo puede garantizarse impidiéndose que se lo
mate mediante el recurso al aborto. Por otra parte, la protección integral del
niño en situación de desamparo durante el período del embarazo incluye
–necesariamente– la prohibición del aborto, puesto que el asesinato de la
persona por nacer resulta de la máxima situación de desamparo posible: la
voluntad o el desinterés de sus progenitores.
También
conduce a la conclusión precedente, la norma contenida en el inciso 22 del mismo
artículo 75, en la cual se dispone que “...La Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo ninguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos...”.
En lo que
aquí interesa, y, conforme fuera expresado en el dictamen de la mayoría de la
Comisión de Integración y Tratados Internacionales en la Convención
Constituyente de 1994, dichos tratados deben siempre ser interpretados en
conformidad con el principio pro homine, a la luz del cual debe aplicarse
siempre la norma más amplia y estarse a la interpretación extensiva cuando se
trata de reconocer o consagrar un derecho[33]. Esto
último es particularmente importante con relación al derecho a la vida, puesto
que, en conformidad con el principio enunciado y ante cualquier hipotético
conflicto, debe aplicarse siempre la norma y la interpretación más favorable a
su tutela.
De las
normas incorporadas de este modo por la Constitución Nacional, además de las
contenidas en la convención Americana de los Derechos del Hombre y la Convención
sobre los Derechos del Niño, ya analizadas y cuyo examen damos por aquí
reproducido, nos interesan las siguientes:
1.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada el 2
de mayo de 1948, en el marco de la Novena Conferencia Internacional Americana,
celebrada en Bogotá, Colombia.
Este
instrumento constituye en materia de derechos humanos una fuente innegable de
obligaciones internacionales para los Estados miembros de la OEA, desde que es
allí donde se determina cuáles son los derechos humanos a los que se refiere la
Carta de la Organización. Además de ello, y como la propia Declaración lo indica
en el párrafo cuarto de sus “considerandos”, por haber establecido “el
sistema inicial de protección” que los Estados americanos consideraron
adecuado a las circunstancias sociales y jurídicas de ese momento.
Adentrándonos
más en su texto, advertimos que se señala como finalidad principal “la
protección de los derechos esenciales del hombre” que tienen como fundamento
los atributos de la persona humana, reconociéndose que este sistema inicial de
protección deberá ser fortalecido cada vez más en el campo internacional, a
medida que las circunstancias vayan siendo más propicias.
En lo que
respecta al objeto de este memorial, resultan dignas de mención dentro del
articulado de la Declaración, las siguientes disposiciones:
“Artículo
1: Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad de su persona”.
“Artículo
2: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los
derechos y deberes consagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna”.
“Artículo
7: Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo
niño, tienen derecho a protección, cuidado y ayuda especiales”.
“Artículo
17º: Toda persona tiene derecho a que se le reconozca en cualquier
parte como sujeto de derecho y obligaciones, y a gozar de los derechos civiles
fundamentales”.
Con
respecto al texto del artículo 1°, en el que se consagra el derecho a la vida de
todo ser humano, cabe aclarar que el mismo había sido proyectado por el Comité
Jurídico Interamericano en los siguientes términos:
“Toda
persona tiene derecho a la vida. Este derecho se extiende al derecho a la vida
desde el momento de la concepción; así como también a los incurables, imbéciles
y dementes. La pena capital puede aplicarse únicamente en casos en que se haya
prescrito por leyes preexistentes por delitos de extrema gravedad”[34].
Considerado
el proyecto en la Comisión Sexta de la Novena Conferencia Internacional de
Estados Americanos, el texto fue modificado, quedando definitivamente redactado
tal como lo conocemos en la actualidad y hemos transcripto párrafos atrás. De
esta modificación redaccional se ha pretendido extraer –equivocada o
intencionadamente– que la Declaración no ampararía el derecho a la vida de las
personas por nacer, debido a la supresión de la frase que aludía al
reconocimiento de ese derecho “desde el momento de la concepción”. Sin
embargo, no se desprende ello de la nueva redacción, ni ha sido esa la intención
de los redactores, dado que de aceptar este razonamiento, tendríamos que
concluir, por paridad de argumento, que la Declaración tampoco ampararía el
derecho a la vida de los “incurables, imbéciles y dementes”, cuya mención
también fue eliminada, lo que no resulta admisible en un instrumento de
protección de derechos humanos.
En rigor de
verdad, los únicos motivos puestos de manifiesto con relación al cambio en la
redacción definitiva de la norma, fueron los expresados en el informe del Sr. Guy Pérez
Cisneros, Relator del Grupo de Trabajo sobre Derechos del Hombre, quien explica
la supresión de la segunda parte del artículo 1° de la propuesta del Comité
Jurídico Interamericano, expresando que:
“En el proyecto del
Comité Jurídico de Río, cada artículo encierra una segunda parte que se refiere,
de modo detallado y casi exhaustivo, a los deberes que tiene el Estado para
garantizar la efectividad de los derechos del hombre definidos en la primera
parte. El Grupo de Trabajo optó por no incluir, en el texto que preparó, dichos
deberes, considerando por una parte que lo apartarían de su mandato y por otra
que le restaría fuerza de expresión y claridad a la Declaración”[35].
Concuerda con esa
explicación lo señalado
por el Relator de la Sexta Comisión, Sr. Luis López de Mesa, quien refirió que:
“Como punto de partida, se acordó
rápidamente que derechos y deberes debían ordenarse en capítulos aparte, para su
mejor entendimiento y consulta. Asimismo, se dispuso redactarlos en su mera
esencia, sin enumeraciones ejemplares o taxativas, que llevan consigo el riesgo
de la difusión inútil y de la confusión peligrosa de sus límites”
[36].
Es decir,
se pretendió acuñar una fórmula de carácter general y de suficiente amplitud
como para cobijar el derecho a la vida de “todo ser humano”, sin retaceos
ni cortapisas y sin que ningún supuesto pudiera quedar fuera de una enumeración
casuista, lo cual –evidentemente- también tutela a las personas por
nacer.
En efecto,
si todo ser humano tiene derecho a la vida, y, resulta indiscutible que el
nascituro reviste ese carácter desde el mismo momento de la concepción o
fecundación, es evidente que la vida de la persona por nacer se encuentra
plenamente protegida por la norma que así lo reconoce. De allí que sería
suficiente con la invocación del artículo 1º transcripto, para afirmar la
inconstitucionalidad de las normas que –bajo el pretexto que fuere– dejan de
penar el aborto, puesto que dicho obrar priva al ser humano por nacer de ese
derecho esencial a la existencia que claramente le reconoce la norma
internacional que hoy goza de jerarquía constitucional.
Además de
ello, y por si fuera necesario, no puede dejar de considerarse que complementan
el aserto, las prescripciones de los artículos 2, 7 y 17, en cuanto por ellos se
asegura la igualdad ante la ley y el derecho de todo niño a protección y cuidado
especiales, junto al derecho de toda persona a que se le reconozca como sujeto
de derecho y a gozar de los derechos civiles fundamentales. Relacionando estas
normas con la circunstancia de que, por una parte, los preceptos que autorizaban
el aborto suponían, como se ha visto, una valoración desigual de la madre frente
al hijo, y, por otra, que, es sabido, desde el principio nuestra legislación
civil reconoció el carácter de “personas” a los seres humanos con vida
intrauterina desde el momento mismo de la concepción, resulta evidente que la
sana hermenéutica lleva a concluir que las disposiciones de carácter ordinario
que pretenden la impunidad del aborto contenidas en el artículo 86 del Código
Penal resultan francamente contrarias a las disposiciones de la Declaración bajo
análisis, y, por lo tanto, inconstitucionales, a tenor del rango eminente que a
dicho instrumento se ha asignado en la reforma constitucional de
1994.
La igualdad
ante la ley, exige, por otra parte, que el indiscutible e inalienable derecho a
la vida de las personas por nacer sea tutelado, en el orden penal, con penas
semejantes a las que reprimen y castigan las demás formas de homicidio,
estableciéndose en consecuencia que es igualmente grave el asesinato de un hijo
nacido que el de un hijo por nacer, así como que la indefensión en la que se
hallan estas personas cualifica el atentado a su vida del mismo modo que los
restantes supuestos de alevosía que se prevén en las normas penales. Dicha
garantía exige también que no se establezcan diferencias de protección entre las
mismas personas por nacer, seleccionando a cuáles proteger y cuáles no. Máxime,
cuando -como ya hemos dicho- los motivos esgrimidos para pretender la
desprotección de algunos no derivan de la común naturaleza humana,
resultan ajenos a las personas por nacer y no pueden dar fundamento a reproche
de ninguna índole, ni por consecuencia a la supresión de su derecho a
vivir.
2.
Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por Resolución Nº
217 A
(III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
Como lo advierte Vanossi, esta Declaración posee un
indudable carácter integrador de la Carta de las Naciones Unidas, vinculándose
específicamente con los dispositivos de la misma que señalan el propósito de los
Estados miembros en orden a la promoción del respeto universal a los derechos
humanos y a las libertades fundamentales de todos (artículo 55 inciso c), así
como el compromiso de los miembros para la adopción de medidas ordenadas a ese
propósito (artículo 56)[37].
En el
Preámbulo de la Declaración se consigna que “la libertad, la justicia y la paz
en el mundo tienen como base el reconocimiento de la dignidad intrínseca
de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana.”
Además,
establece:
“Artículo
2: 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamadas en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición...”
“Artículo
3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad de su persona”.
“Artículo
6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica”
“Artículo
7 : Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a
igual protección de la ley...”.
“Artículo
25: ...2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales”.
Caben
respecto a esta Declaración, las mismas consideraciones que se efectuaron con
respecto a la Declaración Americana de 1948, siendo, sin embargo pertinente,
recalcar que en la Declaración de las Naciones Unidas se reconoce la
“dignidad intrínseca de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana”, y, resulta indiscutible
que el nascituro reviste ese carácter (“miembro de la familia
humana”) desde el mismo momento de la concepción o fecundación; por lo cual
le corresponde derechos “iguales e inalienables” en absoluta paridad con sus
congéneres nacidos.
Se pone
énfasis en esto último a fin de despejar las objeciones que habitualmente se
formulan por parte de los abortistas, en el sentido de no reconocer
“personalidad” a los seres humanos con vida intrauterina, con el claro fin de
prohijar las prácticas abortivas. Sin perjuicio de que, efectivamente, y,
conforme nuestro ordenamiento jurídico, al por nacer le corresponden los
derechos y atributos de la personalidad, al proclamarse en la Declaración que
son iguales e inalienables los derechos de “todos los miembros de la
familia humana”, la cuestión vuelve a zanjarse en beneficio de la
vida de los nascituri, quedando nuevamente al descubierto la
contradicción existente entre la Declaración con rango constitucional y las
normas de derecho penal interno que postulaban la impunidad de determinados
abortos.
Parécenos
importante destacar que, de manera concordante con la interpretación que aquí se
propicia, y – precisamente- haciéndose expresa referencia al contenido de la
Declaración Universal que comentamos, durante los trabajos preparatorios que
precedieron a la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el entonces Consejero José María
Ruda, miembro de la Delegación Permanente de la República Argentina ante la
Organización de las Naciones Unidas, subrayó, en el seno de la Tercera Comisión
de la Asamblea General de dicho organismo, que el derecho a la vida debe
considerarse desde el instante mismo de la concepción, condenando la muerte
voluntariamente inferida a las personas por nacer y propugnando el sólido
establecimiento de la ilicitud del aborto, lo cual consta en las actas resumidas de la
sesión del 28 de septiembre de 1959 de ese órgano, donde leemos que:
“El Sr. RUDA (Argentina)
dice que en opinión de su Gobierno la mayor importancia de la declaración reside
en su valor moral ...En lo que al fondo se refiere, se ha omitido un derecho
fundamental, a saber, el derecho a la vida desde el momento de la
concepción. El derecho a la vida es la base fundamental de la filosofía
política de las Naciones Unidas; además, está consagrado en el artículo 3 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos. Tiene el propósito de presentar
una enmienda para corregir ese defecto...” [38]
Consta igualmente en las
actas de las sesiones del 5 y 6 de octubre de 1959, también relativas a las
labores de la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas
que:
“El Sr, RUDA (Argentina)
presenta una enmienda conjunta (A/C.3/L.725) en la que se propone agregar como
principio 2, un nuevo texto y señala que éste se inspira en el principio
universalmente aceptado de que suprimir deliberadamente una vida humana es un
crimen. Todos los seres humanos tienen derecho la vida, incluso los que
todavía no han nacido. Si se excluyera a estos últimos, la omisión, dada la
indefensión en que se encuentra el niño antes de nacer, sería gravísima...La
Declaración Universal de Derechos Humanos establece principios generales, uno de
los cuales es que todo individuo tiene derecho a la vida...Si un ser
humano tiene derecho a la vida, lo tiene desde el momento de la
concepción...”[39]..
Fácil es apreciar cómo
interpretaba nuestro país la Declaración Universal a escasos años de su
aprobación y aún antes de asignarle rango constitucional en 1994, destacándose
la robusta defensa de la inviolabilidad del derecho a la vida de la persona por
nacer que, también con fundamento en ese instrumento, ya entonces realizaba la
República Argentina ante los distintos foros
internacionales.
3. Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Convención de
Nueva York 19/12/1966. En la Argentina, antes de alcanzar rango constitucional,
había sido aprobado por Ley 23.313 y debidamente ratificado en sede
internacional durante 1986.
“Artículo
10: Los Estados Partes reconocen que....3 Se deben adoptar las medidas
especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición...”
“Artículo
12: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconocen el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental. 2 Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en
el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las
normas para: a) La reducción de la mortalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños...”.
Va de suyo
que si lo que se prevé en el Pacto es la protección y asistencia de todos los
niños, a fin de garantizar su sano desarrollo, al igual que el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, sin
discriminación por razón de cualquier condición, ello involucra la prohibición
de la discriminación respecto del carácter de nacido o no nacido, así como de
establecer categorías entre las personas por nacer, lo que nos conduce a una
óptica desfavorable respecto de toda posibilidad de licitud para las prácticas
de aborto. Ello y los cometidos de reducir la mortalidad infantil y asegurar el
sano desarrollo de los niños, resultan determinantes para percibir la franca
contradicción entre cualquier hipótesis de aborto legal y las garantías y
principios contenidos en el Pacto, lo que nos conduce, merced al rango
constitucional que también ha adquirido dicha norma de derecho internacional, a
la consideración de inconstitucionalidad que cabe a todo intento legislativo de
establecer hipótesis de aborto autorizado por la ley ordinaria.
4. Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en Resolución 2200 (XXI) del 16/12/66, aprobado
por Ley 23.313, ratificado por la Argentina en 1986.
También
este cuerpo legal contiene en su Preámbulo la expresa mención de la dignidad de
“todos los miembros de la familia humana”, de la cual
derivan “sus derechos iguales e inalienables” junto a lo cual se
expresa que la realización del ideal humano en el libre disfrute de las
libertades civiles y políticas y la liberación del temor y la miseria requiere
que “…se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
derechos civiles y políticos, tanto como sus derechos económicos, sociales y
culturales..”.
En lo que
aquí interesa, el articulado del Pacto establece lo siguiente:
“Artículo
2: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentran en su territorio
y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en el presente
Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social...”.
“Artículo 3: Los
Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y
mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos
enunciados en el presente Pacto”.
“Artículo
5. 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el
sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender
acciones o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los
derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida
que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno
de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte
en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que
el presente Pacto no los reconoce o reconoce en menor grado”
“Artículo 6: 1.
El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente. 2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo
podrá imponerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad
con leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean
contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en
cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal competente. 3. Cuando la
privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá entendido que nada
de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los Estados Partes
del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud de las
disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio. 4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el
indulto o la conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos. 5.
No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de
menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de
gravidez. 6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por
un Estado Parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la
pena capital.”
“Artículo
16: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica”
“Artículo
24. 1 Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social,
posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su
condición de menores requiere, tanto por parte de su familia, como de la
sociedad y del Estado...”.
La
declaración conforme a la cual el derecho a la vida es inherente a la persona
humana (artículo 6. 1), unida a la efectuada en el sentido de que todo ser
humano tiene derecho al reconocimiento de su personalidad (artículo 16), implica
tanto como extender dicho reconocimiento a las personas por nacer (que son seres
humanos) y declarar la inviolabilidad de su derecho a la vida, precisamente,
merced a ese carácter de “persona” que le confiere la condición humana que en
modo alguno se puede ignorar. Una aplicación concreta de este principio, lo
encontramos en el inciso 5° del mismo artículo 6 del Pacto, en el cual,
atendiendo evidentemente al hecho de que un ser humano inocente vive en la
matriz de la mujer que habría de ser ejecutada, se prescribe la inaplicabilidad
de la pena de muerte para la mujer que se halla en estado de
gravidez.
A ello
también nos conduce la consideración de la norma del artículo 2. 1, en cuanto
compromete a los Estados Parte a garantizar y respetar los derechos reconocidos
por el mismo a todos los individuos que se encuentren en su territorio y
sujetos a su jurisdicción, sin distinción de ninguna especie, lo que
importa tanto como la obligación de garantizar el derecho a la vida de la
persona por nacer, pues no cabe discriminarla por esa sola circunstancia, y,
según se ha visto, el derecho a la vida ha sido garantizado en el
Pacto.
Añádase a
ello la norma del artículo 24.1, que garantiza a todo niño la
protección de su familia, de la sociedad y del Estado, y se verá con claridad
que toda hipótesis de “aborto legal” o “no punible” resulta netamente contraria
al Pacto en consideración, y, por lo tanto, inconstitucional, merced a la
jerarquía que se la ha otorgado al mismo.
A pesar de
ello, y en ostensible contradicción con el espíritu y la letra de las
disposiciones del Pacto, el Comité de Derechos Humanos creado dicho instrumento,
ha dicho a nuestro país, en sus “observaciones finales” del 3 de noviembre de
2000[40], que:
14. En cuanto a los
derechos relacionados con la salud reproductiva, preocupa al Comité que la
criminalización del aborto disuada a los médicos de aplicar este procedimiento
sin mandato judicial incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo, cuando
existe un claro riesgo para la salud de la madre o cuando el embarazo resulta de
la violación de una mujer con discapacidad mental. El Comité expresa también su
inquietud ante los aspectos discriminatorios de las leyes y políticas vigentes,
que da como resultado un recurso desproporcionado de las mujeres pobres y de las
que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y
arriesgado.
El Comité recomienda que
el Estado Parte tome medidas para aplicar la Ley de salud reproductiva y
procreación responsable de julio de 2000, gracias a la cual se dará
asesoramiento sobre planificación familiar y se dispensarán contraceptivos con
objeto de ofrecer a la mujer verdaderas alternativas. El Comité recomienda
además que se reexaminen periódicamente las leyes y las políticas en materia de
planificación familiar. Las mujeres deben poder recurrir a los métodos de
planificación familiar y al procedimiento de esterilización y, en los casos en
que se pueda practicar legalmente el aborto, se deben suprimir todos los
obstáculos a su obtención. Se debe modificar la legislación nacional para
autorizar el aborto en todos los casos de embarazo por
violación.
Lo primero
que nos llama la atención es que el Comité aluda al aborto dentro del elenco de
“derechos relacionados con la salud reproductiva” que, dicho sea de paso,
no forman parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por
otra parte, el aborto, que es la privación de la vida de un ser humano inocente
jamás puede ser considerado “derecho”, sino, precisamente, su completa negación.
Nótese que ningún tratado de derechos humanos (ni siquiera los que aluden a
derechos relacionados con la “salud reproductiva”) consagra un “derecho al
aborto” y, por el contrario, en su inmensa mayoría esa índole de instrumentos
proclama el derecho a la vida de todos los seres humanos, concepto que incluye a
los niños por nacer.
Se equivoca
además el Comité cuando supone que “la criminalización del aborto
disuad[e]a los médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial
incluso cuando la ley se lo permite, por ejemplo cuando existe un claro riesgo
para la salud de la madre cuando el embarazo resulta de la violación de una
mujer con discapacidad mental”, pues la ley que admitía –de manera harto
inconstitucional- los supuestos aludidos ha quedado derogada por la adopción de
la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos
del Niño y los demás tratados internacionales de derechos humanos que alcanzaran
jerarquía constitucional, según se ha visto. Esta parece ser la más que
plausible razón por la que los médicos –que, por otra parte, deben respetar toda
vida humana- se nieguen a realizar esas prácticas homicidas. Por lo demás la
“criminalización el aborto”, no es sino un medio apto para que, a través
de su legislación penal, un estado soberano proteja a las personas por nacer que
lo habitan, no resultando pertinente que el Comité cuestione la defensa –por esa
vía legítima- del fundamental derecho a vida de esos seres humanos inocentes. La
ilicitud del aborto, por otra parte, no se circunscribe a los casos de
“mujeres pobres” o “que habitan en zonas rurales”: la ilicitud del
aborto determinada por la legislación penal, alcanza a todos los supuestos, sin
discriminar en función de la fortuna o zona de residencia de quienes recurren a
esa práctica. Los problemas de pobreza no se solucionan eliminando a los pobres,
sino mejorando sus condiciones de vida. No se concibe, por otra parte, que el
Comité abogue por la realización de abortos legales y sin riesgos, puesto
que siempre y en todos los casos esas prácticas constituyen la lisa y llana
violación del derecho a la vida de seres humanos concebidos y no nacidos, a los
que nadie puede formular reproche alguno y que no son merecedores de semejante
pena. El Comité debería bregar por su más amplia defensa y no por su
eliminación.
Por las
mismas razones, resulta inexplicable que el Comité proponga eliminar obstáculos
y la modificación de la legislación nacional para autorizar el aborto en todos
los casos de embarazo por violación, ignorando olímpicamente que ello supone
proponer la impunidad para el hecho aberrante de matar a un niño inocente, que,
como ser humano que es, resulta titular indiscutible del derecho a vivir
conforme se desprende de los artículos 2º, 3º, 5º, 6º, 16, 24 y concordantes del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por cuya observancia
debería velar el Comité.
Pero no
paran aquí las cosas, recientemente el órgano internacional ha dado a conocer
sus “observaciones finales” del 22 de marzo de 2010[41], en donde
expresa con relación a nuestro país que:
13. El Comité expresa su
preocupación por la legislación restrictiva del aborto contenida en el artículo
86 del Código Penal, así como por la inconsistente interpretación por parte de
los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en dicho artículo.
(Artículos 3 y 6 del Pacto)
El Estado
Parte debe modificar su legislación de forma que la misma ayude efectivamente a
las mujeres a evitar embarazos no deseados y que éstas no tengan que recurrir a
abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus vidas. El Estado debe
igualmente adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud
sobre el alcance del artículo 86 del Código Penal.
Como vemos,
en este documento el Comité insiste en manifestar “preocupación” por la
existencia de legislación restrictiva del aborto, sin considerar que de ese modo
se resguarda el derecho a la vida de los seres humanos que, habiendo sido
concebidos, existen y están por nacer, lo cual guarda perfecta congruencia con
las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así
como con los otros instrumentos internacionales de derechos humanos que, tanto
en el orden regional, como en el universal, ha suscripto y ratificado nuestro
país.
Asimismo,
la calificación de “inconsistente” que el Comité prodiga a la interpretación que
los tribunales realizan acerca de las causales de no punibilidad que se
contenían en la segunda parte del artículo 86 del Código Penal, aparece como
dogmática y carente de fundamentación racional. Más allá de su sesgo
impertinente, el aserto no aclara a qué se refiere como inconsistencia, si a la
declaración de inconstitucionalidad o derogación de esa norma o a su
interpretación excluyente de los supuestos de embarazo proveniente de violación
a una mujer que no sea “idiota o demente”.
Inconsistente
y contradictorio aparece, en verdad, el hecho de que el Comité pretenda fundar
recomendaciones a favor del aborto citando entre paréntesis los artículos 3º y
6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que,
precisamente, tratan de la igualdad de hombres y mujeres para el goce de los
derechos reconocidos en el Pacto y el carácter inherente a la persona humana que
el mismo Pacto reconoce al fundamental derecho a la vida, del cual, como seres
humanos que son, resultan titulares todas las personas por nacer. Si el Pacto
proclama la igualdad y el derecho a la vida de todos los seres humanos, no se
concibe que, con el argumento de no poner en riesgo la vida de quienes –por las
razones que fueren- se proponen matar a sus hijos, se postule legalizar y
facilitar la muerte de esos niños por nacer. No existen, ni pueden existir,
abortos “buenos” (legales y seguros) que puedan ser considerados preferibles a
abortos “malos” (ilegales y clandestinos), toda vez que en todos los casos en
los que esa práctica abominable se verifica se causa directamente la muerte a
seres humanos inocente e indefensos, titulares indiscutibles del fundamental
derecho a la vida; y ello nunca puede ser convalidado, facilitado, ni
despenalizado, pues significa siempre y en todos los supuestos una grave
violación a los derechos humanos.
Por fin, no
es admisible que un órgano creado por el instrumento internacional de derechos
humanos que aquí analizamos, propicie conceder autorizaciones legislativas para
se emprendan acciones encaminadas a la destrucción del derecho a la vida de las
personas por nacer, proponiendo con ello que el Estado Argentino, vulnere
directamente los derechos consagrados en otros tratados internacionales de
derechos humanos de los que el mismo Estado es parte (v.gr. Convención Americana
de Derechos Humanos y Convención sobre los Derechos del Niño), toda vez que el
propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, según hemos visto
establece que:
Artículo 5.
1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido
de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender
acciones o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los
derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida
que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno
de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte
en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que
el presente Pacto no los reconoce o reconoce en menor grado
Está claro:
A) Ningún grupo o individuo puede emprender acciones o realizar actos
encaminados a la destrucción del derecho consagrado en el Pacto en orden a la
protección de la vida de todos los seres humanos (los niños por nacer lo son) o
a su limitación. B) Y aún en el caso de que no se considerase incluido ese
derecho en el Pacto (que lo está), resulta también ilícita la pretensión, bajo
ese pretexto, de restringir o menoscabar el derecho a la vida de las personas
por nacer, que –con carácter inviolable- ha sido reconocido en las leyes e
instrumentos internacionales suscriptos por la República Argentina y que hoy
conforman su bloque de constitucionalidad.
Resultan
por ello una tergiversación de la letra y del espíritu del Pacto, en flagrante
violación de sus disposiciones, las novedosas “recomendaciones” que el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas se ha permitido formular, pretendiendo
que la penalización del aborto (que es la directa violación del derecho a la
vida de una persona por nacer) pudiera implicar una suerte de violación a
supuestos derechos de las mujeres, que resultarían netamente contrarios a) A la
consagración del derecho a la vida que el Pacto establece para todos los
miembros de la familia humana, lo que incluye a las personas por nacer; b) A la
naturaleza y a la dignidad humanas y c) Al texto expreso de otros instrumentos
internacionales que consagran la inviolabilidad del derecho a la vida desde la
concepción. Por otra parte, esos supuestos e inadmisibles derechos de las
mujeres a matar o hacer matar a seres humanos no nacidos jamás han sido
plasmados en instrumento internacional alguno, y tampoco pueden desprenderse,
siquiera forzadamente, del texto de ningún tratado de esa
naturaleza.
En
consecuencia, sostenemos que ni el Comité de Derechos Humanos, ni organismo
internacional alguno, ni ningún otro poder sobre la tierra puede obligar a la
Nación Argentina a vulnerar el derecho a la vida de sus habitantes nacidos o por
nacer, ni, mucho menos, imponerle que otorgue “sumisiones o supremacías”,
por las que la vida de los argentinos por nacer pueda quedar a merced de
gobierno o persona alguna. Va de suyo, ningún poder constituido, nacional o
provincial, ejecutivo, legislativo o judicial, podría hacerse eco de
semejantes pretensiones sin incurrir en la nulidad y el castigo que el artículo
29 de la Constitución Nacional establece.
VI.
INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS CON JERARQUÍA
CONSTITUCIONAL CON RELACIÓN AL DERECHO A LA VIDA DE LAS PERSONAS POR
NACER.
Los
tratados de derechos humanos consignados por el artículo 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional, han sido incorporados como complementarios con los
derechos y garantías consagrados en la primera parte de la Constitución,
debiendo realizarse la integración de sus reglas con las de las normas
constitucionales preexistentes, de modo que resulte un conjunto armónico y
coherente de disposiciones, que conlleve el reconocimiento más pleno y perfecto
de los derechos fundamentales a los que se refieren, por exigirlo así el
principio pro homine, a la luz del cual debe aplicarse siempre la norma
más amplia y estarse a la interpretación extensiva cuando se trata de reconocer
o consagrar un derecho, en el caso, el derecho a la vida.
En lo
específicamente atinente al principio que determina la defensa y reconocimiento
del derecho a la vida desde el momento de la concepción, entendemos que ello
puede sintetizarse de la siguiente manera:
Todo
miembro de la familia humana (ser humano, individuo, persona) tiene derecho a la
vida, del que no puede ser privado arbitrariamente (artículo
I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 3°
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 4° de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos), que le es inherente (artículo 6° del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), y al reconocimiento de
su personalidad jurídica (artículo 6° de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y 3° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) desde el
momento de su concepción (artículo 4° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos), así como a que se respete su integridad personal
(artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
El niño,
como ser humano, es persona desde el momento de su concepción (artículo
4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1° Convención
sobre los Derechos del Niño y artículo 2° de la Ley 23.849), tiene derecho a
la vida (artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre, artículo 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
artículo 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 6° de
la Convención sobre los Derechos del Niño) que le es inherente (artículo
6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), al
reconocimiento de su personalidad jurídica (artículo 6° de la Declaración
Universal de Derechos Humanos y 3° de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos), al respeto de su integridad personal (artículo 5 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos), así como a protección, cuidado
y ayuda especiales (artículo 7° Declaración Americana de los Derechos del
Hombre, artículo 25.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, artículo 19 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 24.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Preámbulo de la Convención sobre
los Derechos del Niño), debiendo garantizarse en la máxima medida posible su
supervivencia y desarrollo (artículo 6 de la Convención sobre los Derechos
del Niño) y salud física y mental (artículo 12.1 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), así como considerarse de modo
primordial su interés superior en todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos
(artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Ningún niño
puede ser sometido a torturas, ni a tratos o penas crueles, inhumanas o
degradantes, ni a la pena capital (artículo 37 de la Convención sobre
Derechos del Niño). El niño mental y físicamente impedido tiene derecho a
disfrutar de una vida plena y decente en condiciones acordes con su dignidad
humana (artículo 23 de la Convención sobre Derechos del Niño).
Todo ello
resulta plenamente aplicable a las personas por nacer, en estrictas condiciones
de igualdad y sin distinción o discriminación alguna, independientemente de su
raza, color, sexo, religión, origen nacional, étnico o social, posición
económica, impedimentos físicos, nacimiento o cualquier otra condición del niño,
de sus padres o de sus representantes legales (artículos
2.1 y 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 2 de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 10 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2 y 24 de la Convención
sobre los Derechos del Niño).
Así pues,
la integración armónica de los textos permite afirmar, sin el menor resquicio de
duda, que la inviolabilidad del derecho a la vida de las personas por nacer
desde el momento de su concepción y en absoluta paridad con las personas ya
nacidas, ha sido consagrado en forma plena por los instrumentos internacionales
analizados que integran el bloque de constitucionalidad federal, debiendo –por
ende– ser estrictamente observados, en toda su extensión, por todos y cada uno
de los poderes constituidos (ejecutivo, legislativo y judicial) en todos y cada
uno de los ámbitos de su competencia.
Por la
misma razón, este principio resulta inderogable por las disposiciones legales
ordinarias o infraconstitucionales. De allí que, por su notoria incompatibilidad
con este principio emergente de los preceptos integrantes del bloque de
constitucionalidad argentino, han quedado definitivamente proscriptas del
ordenamiento jurídico nacional las previsiones del artículo 86, segundo párrafo,
incisos 1° y 2° del Código Penal, resultando absolutamente contraria a
derecho su invocación o aplicación en los ámbitos judicial, legislativo o en el
administrativo nacional o provincial, mientras se mantenga el orden
constitucional vigente y al que se encuentran sujetos todos los poderes
constituidos.
Ello
determina también que, por lo menos a partir de la adopción de esos instrumentos
internacionales y su elevación a rango constitucional, no resulten jurídicamente
viables nuevas disposiciones legales que, directa o indirectamente, posibiliten
la despenalización o desincriminación del aborto, pues ello atenta directamente
contra ese principio de orden público constitucional.
Igualmente,
y toda vez que, en razón de lo expresado, la defensa irrestricta de la vida
humana desde el momento de la concepción resulta ser un auténtico principio de
derecho público constitucional, el tenor de la ya citada regla del artículo 27
de la Ley Fundamental, exige su respeto e intangibilidad en cualesquier
instrumento internacional que se suscriba con posterioridad a la reforma de
1994, por cuanto sería nula y de nulidad absoluta cualesquier cláusula que se
pactare en instrumentos de esa índole –aún cuando se tratare de nuevos
instrumentos de derechos humanos– y que de alguna manera pudiera restringir o
menoscabar ese principio.
En tanto
integra el bloque de constitucionalidad, y reviste la condición de principio de
derecho público constitucional, la salvaguarda del reconocimiento, tutela y
defensa de la vida humana desde la concepción, orienta y dirige la acción de
todos los poderes constituidos en todos y cada uno de los ámbitos de sus
respectivas competencias, impidiendo terminantemente que éstos, en lo que sería
un desborde de las reglas y principios constitucionales imperativos que –por
otra parte, son condición de su existencia como órganos, y, por ello limitantes
de su capacidad y legitimidad para actuar–, puedan pretender –bajo cualquier
pretexto– obligar a la Nación a algo que a Ley Suprema
repele.
Es por ello
que resultan absolutamente inatendibles por el Estado Nacional Argentino,
cualesquier “recomendación” u “observación” proveniente de órganos de vigilancia
de tratados de derechos humanos que, desnaturalizando su propia función tuitiva
de los derechos de esa índole de “todos los miembros de la familia humana”,
pretendiesen imponer o sugerir a la República la adopción de medidas que
signifiquen, mediante el aborto la supresión de personas por nacer, en directa
contradicción con los preceptos que integran su bloque de constitucionalidad,
según hemos visto.
Máxime,
cuando esas “recomendaciones” u “observaciones”, que de ninguna manera fueron
pactadas como “vinculantes” para los Estados signatarios de los tratados, no
tienen en verdad sustento normativo alguno en los instrumentos internacionales
que dieron nacimiento a esos órganos de vigilancia y delimitaron sus
atribuciones.
De allí,
pues, que tampoco sea eficaz, ni verdadero, pretender la gravísima violación de
los derechos humanos que supone la imposición del aborto con apoyo en esa índole
de “recomendaciones” u “observaciones” por las que, tal vez, los miembros de
esos organismos internacionales tengan que afrontar un día su propio
enjuiciamiento criminal por haber propiciado -en distintos lugares del planeta-
la matanza de seres humanos inocentes e indefensos, en lo que algunos autores no
dudan en calificar como “mega-genocidio de escala global”.
VII.
OBLIGACIÓN DE ASEGURAR LA SUPERVIVENCIA DE LOS NIÑOS POR
NACER
Venimos sosteniendo que no existe derecho
alguno que justifique el aborto directamente provocado, o cualesquier otro
atentado contra la inviolabilidad del derecho a la vida de los niños en
gestación, ni siquiera en los casos de los preteridos y derogados supuestos de
la segunda parte del artículo 86 del Código Penal, resultando de ello la neta
improcedencia de la elaboración, por parte del Estado, de “protocolos” o “guías
médicas” que, como el que se ventila en esta causa, se dicen ordenadas a reglar
los procedimientos de actuación para los casos que contemplaban dichas
normas.
Sin perjuicio de ello, resulta pertinente llamar la
atención acerca de los deberes para con el niño aún en las hipótesis en
las que –indebida y antes de tiempo- fuera separado del seno materno en
aplicación de “guías” “protocolos médicos” como el que aquí pretende cohonestar
la parte actora, lo cual nos lleva a focalizar la subsistente y grave obligación
que pesa sobre los médicos e instituciones sanitarias intervinientes y los
órganos estatales, en orden a garantizar (aún cuando se autorizare esa
separación indebida) la dignidad y los derechos humanos del niño por nacer, esto
es su supervivencia, salud y bienestar, una vez que fuera “desalojado” del
claustro materno.
Es que ese tipo de acciones, que sabemos
abiertamente contrarias a la Constitución Nacional y los derechos que ella
consagra, aunque pudieran pretenderse aptas para “desalojar” al niño de su
hábitat natural (el seno materno), no lo son para evitar que subsistan los
deberes de los médicos en orden a respetar la vida humana y los del Estado
Nacional para garantizar a las personas por nacer el pleno goce de sus propios
derechos humanos.
Lo que queremos decir es que aún cuando
por hipótesis se dieran por buenos (que no lo son) los supuestos “derechos” a no
continuar con los embarazos en determinadas situaciones, ello no entrañaría, de
suyo, un “derecho” adicional a matar o dejar morir a las personas por nacer,
sino, en todo caso, sólo y exclusivamente habilitaría la posibilidad de que el
niño por nacer deje de ser alojado en el seno de su madre, siempre y cuando se
lo considerase “maduro” o “viable” en atención a su estado gestacional y
desarrollo. Pero ello no conlleva el mandato de que deliberadamente se le
provoque la muerte al niño “desalojado” o que se lo deje morir, ni enerva los
deberes del Estado Nacional, Provincial o Municipal y de los médicos que
intervinieren, en orden a garantizar con todos los medios a su alcance, su
supervivencia, salud y bienestar.
En efecto,
aún cuando el niño en gestación pudiera ser “desalojado” de su hábitat natural
(lo que entendemos ilegal e inconstitucional), ello no impide que subsista el
deber médico de tratarlo como el ser humano que es, y, en consecuencia,
proporcionarle, de acuerdo con las reglas del arte de curar y con el mayor
respeto por su dignidad, todos los cuidados y atenciones necesarias para que
conserve su salud y mejore su calidad de vida.
En cuanto al
Estado, en sus distintos niveles (nacional, provincial y municipal), se
encuentra obligado a respetar la intangibilidad de la vida del niño y extremar
las medidas a su alcance para garantizar su vida, seguridad, supervivencia y
desarrollo (artículos 1º de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6º
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 4º de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, 6º de la Convención sobre los Derechos del
Niño), brindándole cuidado y ayuda especiales (artículos 7º de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, 19 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), de
manera que sean preservadas en el más alto nivel posible su salud e integridad
física, psíquica y moral (artículos 11 de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, 5º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 10 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
24.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y se les permita
disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad,
le permitan llegar a bastarse a sí mismos y faciliten la participación activa
del niño en la comunidad (artículo 23.1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño).
Ninguna de
esas graves obligaciones asumidas por el Estado en instrumentos internacionales
de derechos humanos que hoy gozan de jerarquía constitucional puede dejar de ser
atendida, bajo ningún pretexto, encontrándose aquél, además, especialmente
compelido a asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de
los servicios sanitarios, así como a reducir la mortalidad infantil y en la
niñez y a asegurar la prestación de asistencia médica y la atención sanitaria
que sean necesarias a todos los niños (artículo 24 de la Convención de los
Derechos del Niño).
De allí, entonces, que parezca más que
claro, que el Estado en sus distintos niveles habrá de ser responsable, tanto al
interior de la República, como en sede internacional, por las sistemáticas
violaciones a los derechos humanos de las personas por nacer que pudieran
resultar de la aplicación de pretensas reglamentaciones sanitarias como las que
propicia la actora de estos autos, en directa contradicción con el bloque de
constitucionalidad argentino integrado por los tratados internacionales de
derechos humanos enumerados por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional.
Va de suyo, los deberes del Estado para
con la persona por nacer se acentúan o tornan más imperativos –si cabe-,
precisamente, a partir del instante en el que el niño fuera sacado del claustro
materno merced a la cobertura brindada por las “guías” o “protocolos de
actuación médica” elaborados por el Estado en cualquiera de sus niveles, pues en
esos casos es la consecuencia de la acción del órgano estatal la que coloca al
niño en situación de desprotección y riesgo de muerte.
VIII.
RESPONSABILIDADES INTERNA E INTERNACIONAL
Se ha visto que la categoría de “aborto no
punible” repugna a la garantía de igualdad consagrada por el texto expreso del
artículo 16 de la Constitución Nacional. Del mismo modo, se ha considerado que
la misma categoría, en tanto importa la imposición de sumisiones o supremacías
por las que la vida de los argentinos concebidos y por nacer quedan a merced de
las personas de sus madres (o sus representantes, en caso de incapacidad) y los
médicos diplomados que llevaren a cabo las prácticas abortivas en los supuestos
de los dos incisos de la segunda parte del artículo 86 del Código Penal,
conlleva la sanción de nulidad y la responsabilidad y pena de los traidores a la
Patria para quienes formulen, consientan o firmen actos por los que establezcan
esas supremacías o sumisiones.
Ello determina que, aún en la
imposibilidad de juzgar a los integrantes del Congreso de la Nación que
sancionara la Ley Nº 11.179, subsista la nulidad de dichos preceptos (que es
absoluta e insanable), haciendo nacer responsabilidad personal e incursión
en las penas mencionadas a cualesquier miembro del Congreso, Legislaturas
provinciales o Gobernador de Provincia, que so pretexto de “reglamentar” los
preceptos que reputamos nulos establecieran o dieran cauce a esas sumisiones o
supremacías por la vía de “protocolos” o “guías de actuación
médica”.
Además de fundarse en una norma
inconstitucional y derogada, la pretendida reglamentación de procedimientos para
la realización de los llamados “abortos no punibles”, fue pergeñada con
invocación de defensa de supuestos derechos de la mujer gestante, pero
desconociendo olímpicamente los de las personas por nacer expresamente
consagrados por normas contenidas en tratados internacionales de derechos
humanos suscriptos por la República Argentina que, en las condiciones de su
vigencia, hoy gozan de jerarquía constitucional. Dicho desconocimiento
–monstruoso en sí mismo- adquiriría enormes magnitudes, desde que por vía
de estas pretensas reglamentaciones sanitarias (verdaderos planes de eliminación
sistemática de seres humanos), lo que se reglamenta en verdad es el
procedimiento para causar la muerte a un indeterminado, pero significativo
número de habitantes de la Nación, que son los niños concebidos y por
nacer.
Y esto nos lleva a considerar, como
necesaria consecuencias de esa índole de “reglamentaciones”, que si con ellas
el Estado (nacional,
provincial o municipal) se desentiende del cumplimiento de aquellos deberes
solemnemente asumidos en dichos instrumentos, resulta evidente que incurre en
responsabilidad internacional y es pasible de ser demandado y aún condenado en
esa sede[42].
IX.
CONCLUSIÓN
Con lo
hasta aquí expuesto, queda demostrado que el paradigma adoptado en la segunda
parte del artículo 86 del Código Penal era, desde su mismo origen
inconstitucional a tenor de los artículos 16 y 29 de la Constitución Nacional,
y, por ello, nulas e insanables sus disposiciones.
Se ha visto
también que, desde mediados del siglo XX, al suscribirse los instrumentos
internacionales que garantizan la inviolabilidad de la vida de los seres humanos
desde el momento de la concepción, quedó abandonado dicho injusto e
inconstitucional paradigma que se adoptara en 1921. Ese cambio a a favor
del respeto irrestricto de la vida de las personas por nacer, resultó
definitivamente vigorizado a partir de la reforma constitucional de 1994, merced
a la cual dichos instrumentos alcanzaron jerarquía constitucional. Con ello ha
resultado indudablemente fortalecida la protección del derecho a la vida
reconocido por V.E. como el primer derecho natural de la persona humana
preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la
Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112; 323: 1339), frente al cual, en
palabras ya citadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
no resultan admisibles enfoques restrictivos.
Es por ello
que carecen de sustento normativo válido todas las iniciativas pergeñadas para
regular procedimientos sanitarios para las hipótesis de “abortos no punibles”
que han pretendido fundarse en la supuesta vigencia de la segunda parte del
artículo 86 del Código Penal, incurriendo en la responsabilidad con que fulmina
el artículo 29 de la Constitución Nacional, todos aquellos funcionarios
enumerados en la norma que, por esas vías reglamentarias, pretendieran formular,
consentir o firmar actos que signifiquen el establecimiento de las sujeciones o
supremacías implicadas en el precepto del Código Penal de 1921 y prohibidas por
la Ley Suprema.
Desde otro
ángulo, semejantes reglamentos, de un modo frío y sistemático, formulan reglas
de procedimiento para ser empleadas en la aleve eliminación de seres humanos
inocentes; lo cual significa, lisa y llanamente, la violación de las
normas de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional que, en
las condiciones de su vigencia, consagran de manera irrestricta la
inviolabilidad de la vida humana inocente desde el momento de la
concepción.
De avanzar
por ese camino, cohonestándose semejantes prácticas que llevarían en nuestro
país a la muerte ignominiosa de centenares de miles de inocentes, nos veríamos
sumidos en un baño de sangre –silencioso, pero de magnitudes genocidas-, que,
por añadidura, entrañaría la posibilidad de hacer incurrir a la República
Argentina en responsabilidad internacional, en virtud de la inequívoca violación
de los derechos humanos de innumerables habitantes de la Nación que ello
significa.
Como
reflexión final, no podemos menos que hacer presente que no resulta admisible
que el Estado, que en sus distintos niveles, funciones y poderes, debe ser el
gestor del Bien Común y que debe servir a todos y cada uno de sus habitantes,
elabore, diseñe y ponga en práctica procedimientos ordenados a provocar, aleve,
sistemática e intencionadamente, la muerte de una parte sustancial de su
población. Tamaña injusticia, jamás podrá ser prohijada, ni convalidada; mucho
menos con la inadecuada invocación de supuestos derechos de otros (nadie tiene
derecho a matar a seres humanos inocentes) o bajo el torpe pretexto de
reglamentaciones de corte “sanitarista”.
Tales
“reglamentos”, digámoslo sin ambages, constituyen una macabra plataforma sobre
la cual pretende instalarse y asentarse en nuestro país la llamada “cultura de
la muerte”.
Y ello no
puede, ni debe ser admitido en un Estado de Derecho que se precie de tal y que
vele, efectivamente, por el bienestar de todos sus habitantes,
incluidos aquéllos seres humanos que, concebidos, están por
nacer.
X. PETITORIO
Por todo lo expuesto, a V.E.
solicito:
a) Se tenga por presentado este memorial
de “Amigo del Tribunal”, declarándose su admisibilidad formal y
ordenándose su agregación a la causa.
b) Se consideren los argumentos aquí
expresados al momento de resolverse en estas actuaciones, en resguardo del
imperio de la Constitución Nacional y del inviolable derecho a la
vida de las personas por nacer.
Proveer de
Conformidad,
SERÁ
JUSTICIA
[1] Pertenecen a
él variados colectivos, que agrupan a organizaciones exponentes del feminismo
más radicalizado -que las lleva a propiciar como un “derecho” la posibilidad de
matar libremente a quienes, aunque existen en el vientre de sus madres, todavía
no han nacido, así como a desnaturalizados organismos –de cuño interno o
internacional- cuya misión primordial estatutariamente determinada es la defensa
y promoción de los derechos humanos, pero que, en las antípodas de ese cometido,
postulan la privación de esa índole de derechos para toda una categoría de seres
humanos particularmente débiles e indefensos.
[2] Código Penal Argentino, Ley Nº
11.719, texto revisado y anotado por el Dr. Antonio de Tomaso, Buenos Aires
1921, Tomo IIº, Exposición de Motivos, p. 325.
[3] Libro II, Título I,
Capítulo I.
[4] Libro II, Título I, Capítulo
II.
[5] Iglesias, M “Aborto, Eutanasia y
Fecundación Artificial”, Dux Ediciones y Publicaciones, Barcelona, 1954, p..
96.
[6] Iglesias, M op. y loc.
cit.
[7] Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires,
declaración aprobada en Plenario Académico el 28 de julio de 1994, publicada
como solicitada en los diarios “La Nación” y “Clarín” el 4 de agosto de
1994.
[8] Academia de Medicina del
Paraguay, declaración aprobada por Acuerdo Académico Extraordinario el 4 de
julio de 1996.
[9] El texto íntegro puede verse en
linea en el sitio web
www.vidahumana.org/vidafam/vida/declara–nica.html
[10] Federación Ecuatoriana de Sociedades de
Ginecología y Obstetricia (FESGO), conclusiones del taller “Prevención del
Aborto”, realizado el 17 de abril de
2008.
[11] Elliot Institute, PO Box
7348, Springfield, IL 62791 “A List of Major
Physical Sequelae Related to Abortion”, puede consultarse en el sitio web
http://www.afterabortion.org/physica.html
[12] Código Penal Argentino, Ley Nº
11.719, texto revisado y anotado por el Dr. Antonio de Tomaso, Buenos Aires
1921, Tomo IIº, Exposición de Motivos pp. 325/326.
[13] Es sabido que Beethoven fue concebido en una
familia donde el padre (sifilítico y alcohólico) habitualmente golpeaba a
su mujer (tuberculosa), de cuyos hijos el primero nació ciego, el segundo murió
al nacer, el tercero nació sordomudo y el cuarto fue tuberculoso y el quinto fue
el genial compositor.
[14] Nótese que desde mucho antes que se
sancionara el Código Penal, el carácter de persona ya le era reconocido al
concebido por la legislación civil.
[15]
Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Dictamen sobre el Proyecto de
Abortos no Punibles, del 16 de julio de 2007. Puede consultarse en el sitio web
de la Academia http://www.ancmyp.org.ar
[16] Boletín Oficial del 27 de marzo de
1984.
[17] Boletín Oficial del 22 de octubre de
1990.
[18] B.O. 26 de octubre de 2005.
[19] CIDH
Caso 2441, cuyos antecedentes son los siguientes: en el año
1973,
a partir de las
sentencias dictadas en los casos “Roe vs. Wade” ( 410
US 113) y
“Doe vs. Bolton” (419 U.S.
179),
el aborto fue admitido en los Estados Unidos. Por esa razón dicho país fue
denunciado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por violación al
derecho a la vida de las personas por nacer protegidos, según los peticionarios,
por el artículo 1° de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
de 1948 (“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad”). La referencia al Pacto de Bogotá de 1948 y no a la Convención
Americana de Derechos Humanos de 1969 se explica por el hecho de que Estados
Unidos no ratificó este último instrumento internacional, de allí que lo
resuelto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solo guarde
referencia directa con el primero de dichos instrumentos, pero no con el
segundo. La Comisión declaró –con opiniones divididas- que ese derecho no
alcanzaba a los niños por nacer porque del artículo de la Declaración Americana
de 1948 se había eliminado la referencia al momento de la concepción que se
hacía en los trabajos preparatorios, lo cual tampoco era exacto según se sostuvo
y demostró en los votos negativos del mismo informe, suscriptos por los
Dres.
Marcos Gerardo Morroy Cabra y Luis Demetrio Tinoco Castro.
[20] Vid.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 1971, Parte II,
numeral 1. Puede consultarse en página web http://www.cidh.oas.org
[21] Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Baldeón García, Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No.
147, Caso
Comunidad indígena Sawhoyamaxa. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C
No. 146, y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros).
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No., entre otros.
[22] Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Opinión Consultiva OC–17/2002, numeral 45
[23] Boletín Oficial del 27 de agosto de 1984.
Mediante dicha ley, se dejaban sin efecto la mayoría de las reformas
introducidas al Código Penal por la Ley N° 21.338, que fuera dictada por el
anterior gobierno de facto y que, entre otras cosas, había introducido los casos
de violación como causal autónoma de impunidad del aborto.
[24] Desde luego, esa supremacía de los tratados
sobre la legislación interna se encuentra estrictamente acotada al ámbito de las
normas infra constitucionales, pues de ninguna manera podría aceptarse
que un tratado pudiera ser considerado como superior a la Constitución misma, a
cuyos principios de derecho público deben ajustarse ese tipo de instrumentos.
[25] Durante los trabajos preparatorios que
precedieron a la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el entonces Consejero José María
Ruda, miembro de la Delegación Permanente de la República Argentina ante la
Organización de las Naciones Unidas, subrayó, en el seno de la Tercera Comisión
de la Asamblea General de dicho organismo, que el derecho a la vida debe
considerarse desde el instante mismo de la concepción, condenando la muerte
voluntariamente inferida a las personas por nacer y propugnando el sólido
establecimiento de la ilicitud del aborto, lo cual consta en las actas resumidas de las sesiones
de los días 28 de septiembre, 5 y 6 de octubre de 1959 de ese órgano, según se
verá más adelante.
[26] Vid. Documento E/C.N.4/1988/ –
W.G.1/L.3.
[27] Concuerda con la Declaración de los Derechos
del Niño adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre 1959: “El Niño,
por la falta de madurez psíquica e intelectual, necesita una protección especial
y de atenciones especiales, particularmente de una protección legal apropiada,
antes como después del nacimiento”.
[28] Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Opinión Consultiva OC–17/2002 numeral 56
[30] íd. Conclusiones 2, 7 y 8.
[31] Por
fin, no podemos dejar de hacer presente a V.E. que, precisamente a partir de la
adecuada y honesta ponderación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y la Convención sobre los Derechos del Niño, el 14 de noviembre de 2008 el
entonces Presidente de la República Oriental del Uruguay, Dr. Tabaré Vázquez,
vetó un proyecto de ley de despenalización del aborto sancionado por el Poder
Legislativo del país vecino, lo que también es una muy importante pauta acerca
del alcance de la tutela del derecho a la vida que se consagra en ambos
instrumentos internacionales. Máxime, cuando Uruguay no ha formulado una
declaración interpretativa o reserva similar a la que formulara la Argentina al
ratificar la Convención de los Derechos del Niño. Al presidente uruguayo le
bastó con saber que desde la concepción existe un ser humano, y, en
consecuencia, un titular de derechos fundamentales inalienables, como lo es el
derecho a la vida, garantizado por esas convenciones internacionales.
[32] Más allá de que el texto del artículo no
efectúa una referencia expresa a la existencia del niño desde el momento de la
concepción, lo cierto es que ello se encuentra implicado en la expresión “en las
condiciones de su vigencia” que, indiscutiblemente alude lo dispuesto por la Ley
23.849 y lo manifestado por la Nación Argentina en ocasión de depositar el
instrumento de ratificación de la Convención.
[33] vid. AA.VV. “Jerarquía Constitucional de los
Tratados Internacionales”, Astrea, Buenos Aires, 1996, página 40. También V.E.
se ha referido a este principio como informante de todo el derecho de los
derechos humanos (P. 709. XXXVI “Portal de Belén – Asociación Civil sin fines de
lucro c/ Ministerio de Saludo y Acción Social de la Nación s/ amparo”,
Considerando 11°)
[34] Actas y Documentos de la Novena Conferencia
Internacional Americana, publicado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia, Bogotá 1953, Volumen V, Documento CB–7, en pp 449/454.
[35] Actas y Documentos de la Novena Conferencia
Internacional Americana, publicado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia, Bogotá 1953, Volumen V, Documento CB–310/CIN–41, en pp
474/478.
[36] Actas y Documentos de la Novena Conferencia
Internacional Americana, publicado por el Ministerio de Relaciones Exteriores de
Colombia, Bogotá 1953, Volumen V, Documento CB–445/VI–36, en pp
510/516.
[37] Vanossi, Jorge Reinaldo “Régimen
Constitucional de los Tratados”, Editorial El Coloquio, Buenos Aires, 1969, p.
191.
[38] vid. Documento A/PV 9091 párrafos 17 y
18
[39] En el texto de la enmienda conjunta a la que
se hace referencia, copatrocinada por Afganistán, Argentina, Brasil, Italia,
España y Uruguay, se consignaba expresamente que “El derecho del niño a
la vida, desde el momento de la concepción, debe ser respetado y protegido”.
La propuesta contó con los votos afirmativos de Afganistán, Argentina, Bélgica,
Bolivia, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, Francia,
Grecia, Guatemala, Haití, Honduras, Indonesia, Irlanda, Italia, Líbano, Países
Bajos, Paraguay, Perú, Portugal, República Árabe Unida, República Dominicana,
Uruguay y Venezuela.
[41] Advance Unedited
version CCPR/C/ARG/CO/4
[42] Cfr. Gattinoni de Mujía, María “La
responsabilidad internacional del Estado Argentino en la tutela efectiva de la
vida. Un análisis de su control jurisdiccional en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos”, en Organización de los Estados Americanos, Jornadas de
Derecho Internacional 2006, Secretaría General OEA, Washington DC,
2007.