TRIBUNAL DE MENORES Nº 5 DE LA
PLATA
DENIEGA AUTORIZACIÓN PARA PRACTICAR
ABORTO
La Plata,
11 de julio de 2006.-
AUTOS Y
VISTOS: Los
de ésta causa 73261 caratulados
“R., L. M.----s/Denuncia”
Y RESULTANDO:
---------------I-Que la
presente causa se inicia por denuncia de la Sra. A. V. D. (fs.5) progenitora
de L. M. R. de 19
años de edad, que padece retraso
mental, dando cuenta del embarazo de la joven y de los dichos de su hija cuando
la dicente la interrogó al respecto ...“el Único que hizo eso conmigo fue el tío
L. Yo le pregunté como había pasado entonces ella me dijo que él la había
acostado en la cama y le había sacado la ropa, y que ella le decía no, no tío, y
el le decía yo te voy a hacer el amor, entonces el también se sacó
la ropa. Que
le abrió las piernas y le metió el pito en la cola (refiriéndose a la vagina),
que al rato el le dijo ya está y le preguntó te gustó, y ella le contestó que no
porque le había dado asco. Entonces
cuando ella le dijo esto él le dijo vestite, y como ella no se vestía la terminó
vistiendo él...” agregando la
Sra. A. “...yo
solo quiero saber si es posible interrumpir este embarazo, dado que mi hija por
la discapacidad que padece, no se encuentra en condiciones de traer a un hijo al
mundo, y tampoco podemos junto a mi otra hija hacernos cargo del bebe que esta
por nacer...”.-
---------------II-Que se
encuentra glosada a fs. 8 fotocopia de la nota que D. le habría enviado a la
causante de la que destaco “...asele caso a L. el te ba enseñar como yo y vos bamos aser
el amor ase caso en todo loque te diga te amo mucho D., enseguida bengo”
.-
----------------III-Que a
fs.12/15 obra protocolo de abuso sexual practicado en la Delegación
Departamental de Investigaciones (Dirección científica
regional) de cuyas conclusiones médico legales se desprende: R. M. L. presenta lesiones genitales
de defloración de antigua data y signos clínicos de embarazo con un cuadro de
deficiencia mental moderada siendo una edad mental inferior a la edad
cronológica.-
----------------IV-Que obra
a fs.22 certificado médico expedido
por el Hospital Zonal Gral de Agudos Cecilia Grierson no siendo legible el
nombre de la
Directora Asociada que suscribe el mismo, del que se desprende
que R. M. L. padece
un retraso mental moderado secundario a encefalopatía hipoxemica, siendo el tipo
y grado de secuelas clínicas de la misma; retardo mental moderado-retraso
madurativo moderado-lee con dificultad.-
----------------V- Que se
encuentra glosada a fs. 26 copia certificada del Certificado de Nacimiento
de L. M. R., del que se desprende que joven
nació el 4 de mayo de 1987 siendo hija de V. D. A. y R. H. R., quien no ha sido oído en
autos.-
----------------VI-Que a
fs.34 obra informe de la
trabajadora social Andrea Vázquez dirigido al Señor Secretario Titular del
centro de asistencia a la victima de la Fiscalía General
Departamental Dr. Chazarreta dando cuenta que “...conforme el
oficio librado por Ud. con fecha 28 de junio del corriente a la Señora Asesora de
Menores e Incapaces N°2 Departamental, donde se le pone en conocimiento de la
I.P.P. De referencia, y la manifestación expresa de la progenitora de la víctima
de autos (quien padece retraso mental moderado), de no continuar con el
embarazo, la Señora
Asesora de Menores, da intervención al Defensor General
Departamental Dr. Omar Ozafrain, quien según constancia exhibida con fecha 29 de
junio del corriente, refiere que ha entrevistado a la progenitora de la víctima,
y ésta autoriza al Defensor a realizar todas las gestiones necesarias al efecto
de interrumpir el embarazo, acompañando la documentación pertinente. Que luego
de mantener comunicación telefónica con el Dr. Ozafrain, refiriendo éste que
habría dado intervención a la Jefa de Ginecología del Hospital San Martín, Dra.
Blanca Campostrini, a quien se le hace referencia al Acuerdo N°2078 de la SCJBA
señalando la Dra.
Campostrini que consultaría con el equipo de Trabajo y con el
Director del Hospital a los fines
de brindar respuesta en cuanto a la realización de la interrupción del embarazo
sin necesidad de autorización judicial conforme lo establece el art. 86 segundo
párrafo del Código Penal. El día viernes 30 de junio la profesional médica
refiere que no habría impedimento para la realización del aborto eugenésico sin
autorización, pero debía dar intervención al Comité de Bioética del Hospital, a
fin de que emitan opinión. El día 4 de julio del corriente mantengo comunicación
telefónica con la Dra. Blanca
Campostrini, quien me informa que la
víctima M. R.
fue internada en el día de la fecha en el Nosocomio a fin de realizarle
todos los estudios pertinentes....tendientes al riesgo quirúrgico...en caso
que dicho comité de anuencia,
estando la victima preparada clínicamente se procederá a su
raspado...”.-
----------------VII-Que a
fs. 37 la titular de la Unidad Funcional de
Instrucción N°5 Dra. Leila Aguilar entendiendo que no sería de aplicación al
presente caso lo resuelto por la SCJBA en el Acuerdo 2078, toda vez que el mismo
ha versado sobre un caso de aborto terapéutico, lo que no es el caso, ya que el
aborto que se pretende llevar a cabo respecto de L. M. R. se trata de un aborto eugenésico, en virtud de lo
normado por el art. 86 inc. 2 del CP; que la norma del art. 86 inc. 2 del CP a
la luz de la
Reforma Constitucional operada en el Año 1994 resulta de dudosa
constitucionalidad. Que el art. 31 y 75 inc. 22 de la Carta Magna consagraron como
normas de jerarquía Constitucional a la Convención Americana de
Derechos Humanos (art.4) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 1 y
3);que el art. 86 inc. 2° viola el principio de igualdad ante la ley, ya que
procura el perfeccionamiento de la raza, dejando impune la práctica abortiva
cuando el embarazo provenga de una violación o un atentado al pudor, ello así
por encontrarse en la mujer demente disminuía o nula la capacidad de
discernimiento.....por ello resuelve extraer un juego de completo de copias de
la presente
IPP 307.639-06 y remitirlas con carácter urgente a este Juzgado
de Menores a mi cargo.-
----------------VIII-Que
luego de la intervención conferida a la Asesora de Menores titular de la
Asesoría de Menores N°2, la Dra. Laura Ozafrain de
Ortiz luego de un extenso dictamen entiende que no corresponde que V.S. otorgue
ni deniegue ninguna autorización específica, ni que interfiera en modo alguno en
la celebración del acto médico, para que la joven enferma mental y su madre en
el ejercicio de su representación legal, ejerzan un derecho que la ley les
otorga dejando la evaluación correspondiente librada a las normas del criterio
médico o “lex Artis” .-
---------------IX-Que a
fs.51 se le recibe declaración a la progenitora de la joven Sra. A. V. D. quien
solicita respecto de su hija L.
M. R. que se le practique un aborto. Que su hija no puede
trabajar para mantenerlo y ella tampoco. Que se le hace saber que hay otras
alternativas y que si no lo puede criar puede entregar al bebe en adopción. Que
la dicente se altera y dice que no lo va a permitir, que solo quiere que se
ampare a su hija y que no va a permitir que lleve adelante el
embarazo.-
---------------X- Que a fs.
53 la suscripta resuelve incorporar en carátula y libros de secretaria a la
persona por nacer para su protección y a su respecto le corre traslado a la
titular de la Asesoría de Menores N°4.-
---------------XI- Que a
fs.54/55 la
Dra. Griselda Margarita Gutiérrez dictamina y solicita por los
fundamentos expuestos en el mismo que se rechace el pedido de interrupción del
embarazo y se arbitren todas las medidas psicológicas necesarias para amparar la
salud psicofísica de la menor madre durante y después de que se produzca el
alumbramiento y que se adopten las medidas cautelares necesarias para con el
recién nacido una vez que se produzca el alumbramiento, ante la maternidad no
deseada tanto por la menor madre como por su representante
legal.-
---------------XII-Que a fs.
56 obra informe del perito médico de éste Tribunal de fecha 6 de julio de 2006
quien constituido en el Hospital San Martín da cuenta de que la joven ha sido
dada de alta; cumpliendo con lo dispuesto en el art. 23 del Dec-ley el día 7 de julio en la sede de éste
Tribunal (fs.49).-
---------------XIII-Que la
perito psicóloga de éste Tribunal Lic. Kormos entrevista a la joven y presenta
su informe el que luce agregado a fs. 57/58, en el que concluye: Se trata de una
joven con una deficiencia mental de grado moderado cuyo origen (diverso como es
habitual en estos trastornos) parece estar determinado por factores hereditarios
(tía materna con un trastorno similar) y dificultades en la gestación por
posible deficiencia nutricional, debido a que según informó su madre “nació con
bajo peso” (tex).- Con respecto a su nivel madurativo se estima (según la
evaluación de Test de Bender) una edad mental de 8 años aproximadamente (3° años
de escolaridad común).-En M. existen alteraciones en el proceso cognoscitivo;
lee con bastante fluidez pero la capacidad comprensiva está disminuida, su
léxico puede ser significativo pero no comprende el significado de la mayoría de las
palabras....Con respecto a conductas de autovalimiento y sociales considera
que...pertenece a la categoría de “entrenable”. Es decir que puede aprender a
conversar y comunicarse con los otros pero su comprensión de las normas sociales
es deficiente. Se infiere además cierta superficialidad en los afectos como
también inmadurez psicosexual. M. logró conductas de autovalimiento...Su
capacidad de discernimiento está disminuida pero logra diferencia una “verdad”
de una “mentira” ante un ejemplo concreto pero no conceptualizarlas...De la
presente evaluación no surgen síntomas que permitan inferir la presencia de
patología psicótica.-
Y
CONSIDERANDO:
--------------PRIMERO: Que si bien existen medidas de
prueba ordenadas a fs.40 que no se han efectuado, las mismas no importan de
manera relevante en mi decisión.-
--------------SEGUNDO:
Que
analizados los presentes presupuestos traídos a juzgamiento de ésta magistrada,
en el ordenamiento jurídico argentino no se prevé ninguna acción de consulta que
habilite a los jueces a su evacuación estando en principio solo llamados a
resolver casos de intereses controvertidos o contrapuestos que ostenten
relevancia jurídica presentados por los justiciables ante sus estrados con base
a una normativa específica.
“...En tal sentido es dable
resaltar que la solicitud de autorización de prácticas eugenésicas carece de
base normativa concreta que lo viabilice y que en tales situaciones corresponde
primordialmente decidir tales hechos a los facultativos médicos, con estricto
apego a los principios de ética biomédica y de conformidad con los dispositivos
médicos en vigor...”( Diario el derecho del 13-III-2001, pto. III,pag.
3).-
--------------TERCERO:
Que en
cambio si lo que se reclama es una autorización para incurrir en una conducta
que prima facie encuadraría en un tipo penal, dicha anuencia no puede otorgarse
por ningún magistrado, en razón de que éste no puede conceder “ licencia para
delinquir”, por lo que la misma deviene de realización imposible.(conf. Bidart.
Campos, “Autorización solicitada para abortar” nota al fallo, en “El Derecho”,
114-184).----
---------------CUARTO:
Que
la Suprema
Corte de Justicia de la Pcia. de Buenos Aires con fecha 27 de
Junio de 2005, en su acuerdo 95464, ha dicho “...En el caso, la ley no deja
dudas. Tal como lo hemos dicho, los protagonistas de tal acto son el médico y la
madre encinta. Pertenece al campo de la discrecionalidad técnica y científica
del profesional el determinar si se da la situación descripta por el art. 86
inc. 1º del CP. El no necesita ni debe requerir complemento judicial alguno para
el cumplimiento del acto médico por él aconsejado ‑previas consultas, juntas
médicas o dictámenes de comisiones de bioética, si lo reputare
necesario‑.
Entra en el marco de su propia responsabilidad decidir si debe ejecutar o
no dicho acto médico y serán siempre las circunstancias de cada caso las que
permitirán decir si él respondió a su deber hipocrático. Si concurren las
circunstancias que le señala la ley y el mismo ordenamiento ético de su
profesión, nada se le habrá de reprochar si lleva a cabo la intervención. Lo
mismo si no lo hace, mientras su negativa sea una expresión lícita de su
libertad de conciencia y de su libertad de autodecisión (libertad de conclusión
o libertad de contratar). Pero cuando deba actuar inexcusablemente porque así lo
imponen la necesidad o la urgencia que no admiten esperas ni dilaciones (arts.
13 inc. "c", Cód. de Etica y 19 incs. 1º y 2º, ley 17.132), su conducta será
reprochable e, incluso, en determinados y casi excepcionales casos, puede llegar
a tipificar el delito de abandono de persona...” Si bien se hace mención al art.
86, inc. 1 del C.P, los conceptos son de aplicación, también al inc. 2 del
mencionado artículo.----
--------------QUINTO:
Que sin
perjuicio de lo cual y encontrándose en riesgo la vida, en éste caso de un niño,
supremo valor que el derecho debe resguardar, desde el punto de vista jurídico
corresponde a esta magistrada analizar la cuestión. Que el ser humano en
estado embrionario o fetal deba ser tratado y reconocido como persona y como tal
sujeto de derecho, portador de determinados bienes humanos que le pertenecen por
el solo hecho de ser humano ( entre ellos el bien básico y primario de la vida)
y por tanto objeto de debido reconocimiento , garantía y tutela por el resto de
la comunidad.
Ello así en tanto si abdico como Juez de brindar protección,
estaría olvidando los mandatos constitucionales, que como magistrado se me han
impuesto, de dar a cada uno lo suyo, lo que supone reconocer en ese cada uno en
primer lugar su derecho a la vida, principio fundamental sin el cual los demás
derechos aparecen despojados de todo sustento. Principio, este, con rango
constitucional, “ Derecho a la vida” consagrado en los instrumentos
Internacionales incorporados a nuestra Carta Magna Nacional, en el art. 75 inc. 22,y los receptados en
otros, a saber: art. 12. inc. 1 de la Constitución
Provincial, art. 4,1 de la Convención Americana de
Derechos humanos; 6,1 y 2 y reserva argentina al art. 1 de la Convención de los
derechos del Niño, valor absoluto y sagrado que debe tutelarse-superior a
cualquier otro que pudiera contraponerse.-
--------------SEXTO: Que con respecto a la madre
menor de edad, la misma se halla tutelada por los mismos derechos
constitucionales, que el niño por nacer,
la Constitución de la provincia de Buenos Aires ha incorporado, tales preceptos,
en su art. 12 inc. 1 “...el derecho a la vida desde su concepción hasta su
muerte natural...”, en su art. 36 dice: “La Provincia promoverá la eliminación
de los obstáculos económicos, sociales o de cualquier naturaleza, que afecten o
impidan el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales. A tal fin
reconoce los siguientes derechos sociales:...2) De la niñez. Todo niño tiene derecho a
la protección y formación integral, al cuidado preventivo y supletorio del
Estado en situaciones de desamparo y a la asistencia tutelar y jurídica en todos
los casos”.-
--------------SEPTIMO: Que en el
acuerdo 95464 de la
Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, ya se
pronunciado”...Ante actitudes que importan un lamentable retroceso en la
protección de los derechos humanos, sostenemos el derecho a la vida y
consecuentemente a la personalidad del nasciturus desde el momento de la
concepción, invocando como ultima
ratio, frente a toda situación de duda la aplicación del principio in dubio
pro vida. También, teniendo en cuenta que todo acto que atente contra la vida
del mismo importa un caso extremo de violencia familiar respecto del ser más
indefenso, y haciendo aplicación de otro principio liminar del derecho de
familia: el del superior interés del menor.-
POR
ELLO: En atención a los
fundamentos expresados ut-supra, puntos primero y subsiguientes de los
considerandos, los Tratados Internacionales, con rango constitucional,
incorporados en el art. 75 inc. 22, mencionados, art. 12 inc. 1° y 36 de la
Constitucion de la Provincia de Buenos Aires, art. 4,1 de la Convención
Americana de Derechos humanos; 6,1 y 2 y reserva argentina al
art. 1 de la Convención de los derechos del Niño, valor absoluto y sagrado que
debe tutelarse-superior a cualquier otro que pudiera contraponerse (art.3 de la
CIDN);
RESUELVO:
-----------PRIMERO: No hacer
lugar al pedido de autorización para efectuar prácticas abortivas en la persona
de L. M. R.,de
circunstancias personales en autos.-
-----------SEGUNDO:
Como medida cautelar y
de protección al niño por nacer,y la menor madre ordeno la concurrencia mensual
al Juzgado de L. M.
R., en compañía de su progenitora con constancia médica de control del
embarazo.
-----------TERCERO:
Oficiar a la
Subsecretaría de Minoridad, a los efectos de que arbitren todos los medios
necesarios para la protección de la salud física y psíquica de la menor de autos
y del niño por nacer.
DADA, FIRMADA
Y SELLADA EN LA SALA DE
MI PUBLICO DESPACHO A LOS ONCE DIAS DEL MES DE JULIO DE
2006.-NOTIFIQUESE.-
Dra. Inés
Siro