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NOTIVIDA, A o XX, N 1187, 25 de febrero de 2020

EL RECHAZO A GRAHAM: ASPECTOS JUR DICOS

El Senado tratar en la sesi n extraordinaria especial del pr ximo viernes, la designaci n de la abortista Marisa Graham como “defensora” del ni o.

Ofrecemos a continuaci n un an lisis jur dico del Dr. Ricardo Bach de Chazal, que muestra de modo incontrastable que la ideolog a de Graham y el cargo para el que fue propuesta son legalmente incompatibles.

El jurista concluye que “la candidata dif cilmente cumplir a con las funciones y deberes que la Ley N 26.061 encomienda al Defensor de los Derechos del Ni o”. Es m s, a ade, “resulta altamente probable que, amparada formalmente en la facultad de determinar ‘en forma exclusiva los casos a que dar curso’, ignore todo aquello que se refiera a la protecci n y defensa de los derechos de los ni os por nacer; y lo que es peor, utilice su cargo como plataforma para promover su directa violaci n o supresi n”.

LA DESIGNACI N DEL DEFENSOR DE LOS DERECHOS DEL NI O

Por Ricardo Bach de Chazal

Entendemos que, objetivamente, la candidata Marisa Graham no se encontrar a en condiciones de ser designada en el cargo de Defensor de las Ni as, Ni os y Adolescentes para el que ha sido postulada, en raz n de que con esa funci n resulta del todo incompatible su p blica posici n en favor de la despenalizaci n y legalizaci n del aborto voluntario, pr ctica que siempre involucra la muerte directamente provocada de un ni o por nacer.

En este sentido, corresponde tener presente que nuestro ordenamiento jur dico tutela la inviolabilidad de la vida humana inocente desde el instante de la concepci n, sin reticencias, cortapisas o modulaciones.

Como es sabido, la Convenci n sobre los Derechos del Ni o fue aprobada en la Rep blica Argentina por la Ley N 23.849, cuyo art culo segundo dispuso que al momento de la ratificaci n nuestro pa s declare que “se entiende como ni o todo ser humano desde el momento de su concepci n hasta los 18 a os de edad.”.

Recordemos que, en el Mensaje de Elevaci n del proyecto de ley aprobatoria de la Convenci n, el Poder Ejecutivo Nacional, luego de recalcar la consagraci n del derecho intr nseco a la vida de todo ni o y su inter s superior, hizo expresa referencia a esta declaraci n interpretativa, manifestando en t rminos m s que elocuentes que:

“…Esta declaraci n se hace necesaria ante la falta de precisi n del texto de la convenci n con respecto a la protecci n de las personas por nacer…”

La ley fue sancionada por unanimidad en ambas c maras del Congreso¹ y la declaraci n fue efectivamente realizada al momento de ratificarse el tratado en sede internacional.

Resulta evidente, entonces, que los dos poderes del Estado que participaron en ese acto federal complejo estuvieron de acuerdo en dejar claramente establecido que todos y cada uno de los derechos garantizados por la Convenci n resultan reconocidos por nuestro pa s a todo ser humano desde el momento de la concepci n hasta los 18 a os.

De esta manera, resulta que la declaraci n argentina conforme a la cual por “ni o” debe entenderse “todo ser humano desde el momento de su concepci n hasta los 18 a os”, cumple acabadamente el prop sito de precisar el sentido, alcance y mbito personal de aplicaci n de la Convenci n en nuestra Rep blica.

Queda a la vista, entonces, que la espec fica, categ rica y concreta declaraci n unilateral de la Rep blica Argentina produjo determinados y trascendentes efectos jur dicos -tanto en sede internacional, como en sede interna- pues llen el prop sito de precisar el sentido y alcance que nuestro pa s asign al mbito de aplicaci n del instrumento, al elegir para obligarse una de varias interpretaciones posibles: la que tutela del m ximo modo posible los derechos de los seres humanos desde el instante mismo de su concepci n.

Ello as , es de destacarse el contenido de la cl usula del art culo 3.1 de la misma Convenci n, que establece “En todas las medidas concernientes a los ni os que tomen las instituciones p blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una condici n primordial a la que se atender ser el inter s superior del ni o”, debiendo entenderse, claro est , que ello rige desde el instante de la concepci n y hasta los 18 a os.

Adem s, el art culo 6 de la Convenci n determina que “1. Los Estados Partes reconocen que todo ni o tiene el derecho intr nseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizar n en la m xima medida posible la supervivencia y el desarrollo del ni o.”

De esta manera, en el ordenamiento jur dico argentino, no puede haber lugar para salvedades al inviolable derecho a la vida de los ni os por nacer, toda vez que las expresiones “todo ser humano desde el momento de su concepci n”, “todo ni o” y “derecho intr nseco” no admiten excepciones, ni modulaciones interesadas.

En este sentido, el principio de no contradicci n nos dice que no es admisible sostener al mismo tiempo como proposiciones igualmente verdaderas: a) que todo ni o (nacido o por nacer) posee derecho intr nseco a la vida desde el instante de la concepci n y, b) que algunos ni os (los por nacer amenazados por las hip tesis de aborto provocado que se pretende legitimar) puedan carecer en absoluto de ese mismo derecho.

Adicionalmente, y, tambi n desde el instante de la concepci n, nuestro pa s se ha obligado a garantizar -en la m xima medida posible- la supervivencia y desarrollo de todo ni o.

Obviamente, el respeto irrestricto del derecho a la vida de todo ni o desde la concepci n y la obligaci n estatal de garantizar al m ximo su supervivencia y desarrollo, resultan absolutamente incompatibles con la sola idea de permitir, facilitar o incluso proporcionar recursos p blicos para su eliminaci n por medio del aborto.

Dado que la reforma constitucional de 1994 dispuso que la Convenci n de los Derechos del Ni o, posea jerarqu a constitucional “en las condiciones de su vigencia”, resulta indiscutible que, tanto el instrumento internacional, como la Ley N 23.849, y la consiguiente declaraci n formulada en el acto de su ratificaci n en sede internacional, participan de esa jerarqu a eminente, por lo que constituyen derecho internacional vigente para nuestro pa s, y -a la vez- derecho interno de rango constitucional, raz n por la cual son normas que se encuentran en el v rtice del ordenamiento jur dico, y, por lo tanto, claramente superior al rango de cualquier ley ordinaria.

De esta manera, habiendo quedado cristalizado en lo m s alto de nuestro ordenamiento jur dico el principio seg n el cual todo ni o desde el momento de la concepci n goza del derecho intr nseco a la vida, sin excepciones, cortapisas, o modulaciones interesadas.

Y dado que nos hallamos ante un principio de derecho p blico constitucional, resulta evidente que ning n poder constituido podr a v lidamente realizar acto alguno que lo vulnere o desvirt e, puesto que, de hacerlo, se alzar a contra la Constituci n, que da raz n de ser a su existencia como rgano y que delimita materialmente el contenido de su actuaci n.

Concordante con todo ello, la Ley 26.061, en su art culo 1 establece que “Esta ley tiene por objeto la protecci n integral de los derechos de las ni as, ni os y adolescentes que se encuentren en el territorio de la Rep blica Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jur dico nacional y en los tratados internacionales en los que la Naci n se parte…” y que “…los derechos aqu reconocidos est n asegurados por su m xima exigibilidad y sustentados en el principio del inter s superior del ni o…”.

Seguidamente, y en lo que aqu interesa, la ley dispone que:

ARTICULO 2 — APLICACION OBLIGATORIA. La Convenci n sobre los Derechos del Ni o es de aplicaci n obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisi n o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho a os de edad. Las ni as, ni os o adolescentes tienen derecho a ser o dos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los mbitos. Los derechos y las garant as de los sujetos de esta ley son de orden p blico, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

Con relaci n al inter s superior del ni o, en la ley se establece que:

ARTICULO 3 — INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por inter s superior de la ni a, ni o y adolescente la m xima satisfacci n, integral y simult nea de los derechos y garant as reconocidos en esta ley. Debi ndose respetar: a) Su condici n de sujeto de derecho; b) El derecho de las ni as, ni os y adolescentes a ser o dos y que su opini n sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dem s condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garant as de las ni as, ni os y adolescentes y las exigencias del bien com n; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las ni as, ni os y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones leg timas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustar n el ejercicio de la misma, filiaci n, restituci n del ni o, la ni a o el adolescente, adopci n, emancipaci n y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el mbito donde deba desempe arse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las ni as, ni os y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente leg timos, prevalecer n los primeros.

A su vez, y con especial atinencia al derecho a la vida, se dispone que:

ARTICULO 8 — DERECHO A LA VIDA. Las ni as, ni os y adolescentes tienen derecho a la vida, a su disfrute, protecci n y a la obtenci n de una buena calidad de vida.

De conformidad con las disposiciones de la Ley N 26.061, el Defensor de los Derechos de las Ni as, Ni os y Adolescentes integra el Sistema Integral de Protecci n de los Derechos de las Ni as, Ni os y Adolescentes, que est destinado la “promoci n, prevenci n, asistencia, protecci n, resguardo y restablecimiento de los derechos de las ni as, ni os y adolescentes”, a fin de asegurar “el efectivo goce de los derechos y garant as reconocidos en la Constituci n Nacional, la Convenci n sobre los Derechos del Ni o, dem s tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jur dico nacional” (art culo 32).

El cometido que el art culo 47 asigna al cargo de Defensor de los Derechos de las Ni as, Ni os y Adolescentes es “velar por la protecci n y promoci n de sus derechos consagrados en la Constituci n Nacional, la Convenci n sobre los Derechos del Ni o y las leyes nacionales”.

Obviamente, quien p blicamente se ha manifestado a favor de la despenalizaci n y legalizaci n del aborto voluntario, no parece estar en condiciones de velar por los derechos consagrados en la Constituci n Nacional y la Convenci n sobre los Derechos del Ni o, que tutelan de manera inequ voca el derecho a la vida de todo ni o desde la concepci n.

Por su lado, si analizamos las funciones y deberes que la ley -en sus art culos 55² y 64³ de la Ley N 26.061- depara al Defensor de los Derechos de las Ni as, i os y Adolescentes, veremos que ellos dif cilmente puedan ser cumplidos por quien hace p blica profesi n de pensamiento de apoyo a una pr ctica, el aborto, destinado a convalidar la muerte y eliminaci n de ni os por nacer, cuyo derecho a la vida expresamente se tutela por medio del bloque constitucional argentino y la propia Ley N 26.061, seg n hemos visto.

En efecto, si la candidata postula la despenalizaci n y legalizaci n del aborto puede creerse que vaya a promover acciones para proteger los intereses difusos o los derechos de los ni os por nacer amenazados por esa pr ctica? Puede creerse que vele por el efectivo respeto de sus derechos y garant as legales? Puede pensarse que vaya a incoar acciones con miras a la aplicaci n de sanciones por infracciones a las normas de protecci n de los ni os por nacer eliminados por el aborto? Qu garant a puede ofrecer respecto de reclamos, denuncias o peticiones efectuados para la defensa del derecho a la vida de ni os por nacer amenazados por el aborto?

La respuesta a todas estas preguntas par cenos obvia: debido a su posici n abortista, la candidata dif cilmente cumplir a con las funciones y deberes que los art culos 55 y 64 de la Ley N 26.061 encomienda al Defensor de los Derechos de las Ni as, Ni os y Adolescentes, pues omitir a las acciones de protecci n y defensa de los derechos de los ni os y ni as por nacer que, como hemos visto, inequ vocamente protege el bloque de constitucionalidad argentino y la propia Ley N 26.061.

Es m s, resulta altamente probable que, amparada formalmente en la facultad de determinar “en forma exclusiva los casos a que dar curso”, ignore todo aquello que se refiera a la protecci n y defensa de los derechos de los ni os por nacer; y lo que es peor, utilice su cargo como plataforma para promover su directa violaci n o supresi n.

Notas

1 Vid. C mara de Senadores de la Naci n, Diario de Sesiones 27 Reuni n, 21 Sesi n Ordinaria, 26-27 de septiembre de 1990, pp. 3872-3884 y C mara de Diputados de la Naci n, Diario de Sesiones, 40 Reuni n –continuaci n de la 11 sesi n ordinaria- septiembre 27 de 1990, pp. 3467-3477.

2 ARTICULO 55. — FUNCIONES. Son sus funciones: a) Promover las acciones para la protecci n de los intereses difusos o colectivos relativos a las ni as, ni os y adolescentes; b) Interponer acciones para la protecci n de los derechos de las ni as, ni os y adolescentes en cualquier juicio, instancia o tribunal; c) Velar por el efectivo respeto a los derechos y garant as legales asegurados a las ni as, ni os y adolescentes, promoviendo las medidas judiciales y extrajudiciales del caso. Para ello puede tomar las declaraciones del reclamante, entenderse directamente con la persona o autoridad reclamada y efectuar recomendaciones con miras a la mejor a de los servicios p blicos y privados de atenci n de las ni as, ni os y adolescentes, determinando un plazo razonable para su perfecta adecuaci n; d) Incoar acciones con miras a la aplicaci n de las sanciones por infracciones cometidas contra las normas de protecci n de las ni as, ni os y adolescentes, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal del infractor, cuando correspondiera; e) Supervisar las entidades p blicas y privadas que se dediquen a la atenci n de las ni as, ni os o adolescentes, sea alberg ndolos en forma transitoria o permanente, sea desarrollando programas de atenci n a los mismos, debiendo denunciar ante las autoridades competentes cualquier irregularidad que amenace o vulnere los derechos de todas las ni as, los ni os o los adolescentes; f) Requerir para el desempe o de sus funciones el auxilio de la fuerza p blica, de los servicios m dicos-asistenciales y educativos, sean p blicos o privados; g) Proporcionar asesoramiento de cualquier ndole a las ni as, ni os y adolescentes y a sus familias, a trav s de una organizaci n adecuada; h) Asesorar a las ni as, ni os, adolescentes y a sus familias acerca de los recursos p blicos, privados y comunitarios, donde puedan recurrir para la soluci n de su problem tica; i) Intervenir en la instancia de asesoramiento de mediaci n o conciliaci n; j) Recibir todo tipo de reclamo formulado por los ni os, ni as o adolescentes o cualquier denuncia que se efect e con relaci n a las ni as, ni os y adolescentes, ya sea personalmente o mediante un servicio telef nico gratuito y permanente debi ndose dar curso de inmediato al requerimiento de que se trate.

3 ARTICULO 64. — DEBERES. Comprobada la veracidad de la denuncia o reclamo, el Defensor de los Derechos de las Ni as, Ni os y Adolescentes deber : a) Promover y proteger los derechos de las ni as, ni os y adolescentes mediante acciones y recomendaciones que efectuar ante las instancias p blicas competentes, a fin de garantizar el goce y el ejercicio de los mismos; b) Denunciar las irregularidades verificadas a los organismos pertinentes quienes tienen la obligaci n de comunicar al Defensor de los Derechos de las Ni as, Ni os y Adolescentes el resultado de las investigaciones realizadas; c) Formular recomendaciones o propuestas a los organismos p blicos o privados respecto de cuestiones objeto de su requerimiento; d) Informar a la opini n p blica y a los denunciantes acerca del resultado de las investigaciones y acciones realizadas. A tal efecto deber establecerse un espacio en los medios masivos de comunicaci n.

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NOTIVIDA, A o XX, N 1187, 25 de febrero de 2020   

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