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Dictamen de mayoría
Legaliza el matrimonio entre personas del mismo sexo

 

COMISIONES DE LEGISLACIÓN GENERAL

Y DE FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

 

SUMARIO: Código Civil, sobre matrimonio. Modificación.

1. Augsburger, Di Tullio, Gorbacz, Rodríguez (M. V.), Rico, Carlotto, Macaluse, Morandini, Lozano, Areta, César, Bonasso, Cortina y Barrios. (1.737-D.-2009.)

2. Ibarra (V. L.), Iturraspe, Stolbizer, Storani, Merchán, Sabbatella, Rossi (A. O.), Parada, Basteiro y Rivas. (574-D.-2010).

 

Honorable Cámara:

Las comisiones de Legislación General y de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia han considerado el proyecto de ley de los señores diputados Augsburger, Di Tullio, Gorbacz, Rodríguez (M. V.), Rico, Carlotto, Macaluse, Morandini, Lozano, Areta, César, Bonasso, Cortina y Barrios sobre modificaciones al Código Civil, sobre matrimonio, y el proyecto de ley de los señores diputados Ibarra (V. L.), Iturraspe, Stolbizer, Storani, Merchán, Sabbatella, Rossi (A. O.), Parada, Basteiro y Rivas, sobre modificaciones al Código Civil sobre matrimonio. Modificaciones de las leyes 18.248 y 26.413, teniendo a la vista el proyecto de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales (11-P.-10) sobre el mismo tema; y, por las razones expuestas en el informe que se acompaña y las que dará el miembro informante, aconsejan la sanción del siguiente

PROYECTO DE LEY

El Senado y Cámara de Diputados,…

Artículo 1º – Modifíquese el inciso 1 del artículo 144 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

1.      Cualquiera de los cónyuges no separado personalmente o divorciado vincularmente;

Art. 2° – Sustitúyese el artículo 172 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.

El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

Art. 3° – Sustitúyese el artículo 188 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 188: El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales.

Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos. En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.

El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto.

Art. 4° – Sustitúyese el artículo 206 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 206: Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.

Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.

Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

Art. 5° – Sustitúyese el artículo 212 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 212: El cónyuge que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los artículos 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas al otro cónyuge en convención matrimonial.

Art. 6° – Sustitúyese el inciso 1 del artículo 220 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

1.      Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, si hubieren concebido.

Art. 7° – Modifíquese el inciso 1 del artículo 264 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

1.      En el caso de los hijos matrimoniales, a los cónyuges conjuntamente, en tanto no estén separados o divorciados, o su matrimonio fuese anulado. Se presumirá que los actos realizados por uno de ellos cuenta con el consentimiento del otro, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 264 quáter, o cuando mediare expresa oposición.

Art. 8° – Sustitúyese el artículo 264 ter del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 264 ter: En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.

Art. 9° – Sustitúyese el artículo 272 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 272: Si cualquiera de los padres faltare a esta obligación, podrá ser demandado por la prestación de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto, asistido por un tutor especial, por cualquiera de los parientes, o por el ministerio de menores.

Art. 10. – Sustitúyese el artículo 287 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 287: Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de los siguientes:

1.      Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesión o industria, aunque vivan en casa de sus padres.

2.      Los heredados por motivo de la indignidad o desheredación de sus padres.

3.      Los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el usufructo corresponde al hijo.

Art. 11. – Sustitúyese el artículo 291 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 291: Las cargas del usufructo legal de los padres son:

1.      Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar.

2.      Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo.

3.      El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo.

4.      Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo.

Art. 12. – Sustitúyese el artículo 294 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 294: La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres.

Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial.

En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador.

Art. 13. – Sustitúyese el artículo 296 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 296: En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores.

Art. 14. – Sustitúyese el artículo 307 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 307: Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad:

1.      Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.

2.      Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero.

3.      Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.

Art. 15. – Sustitúyese el artículo 324 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 324: Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges, podrá otorgarse la adopción al sobreviviente y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.

Art. 16. – Sustitúyese el artículo 326 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 326: El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.

En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente.

En uno y otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición.

Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justifi cadas para imponerle el del cónyuge premuerto.

Art.17. – Sustitúyese el artículo 332 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 332: La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años.

El cónyuge sobreviviente adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas.

Art. 18. – Sustitúyese el artículo 354 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 354: La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir de cada uno de los padres de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad.

Art. 19. – Sustitúyese el artículo 355 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 355: La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir de cada uno de los abuelos de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás.

Art. 20. – Sustitúyese el artículo 356 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 356: La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir de cada uno de los bisabuelos de la persona de que se trate, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos.

Art. 21. – Sustitúyese el artículo 360 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 360: Los hermanos se distinguen en bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que proceden de los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.

Art. 22. – Sustitúyese el artículo 476 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 476: El cónyuge es el curador legítimo y necesario de su consorte, declarado incapaz.

Art. 23. – Sustitúyese el artículo 478 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 478: Cualquiera de los padres es curador de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela.

Art. 24. – Sustitúyese el inciso 3 del artículo 1.217, el que quedará redactado de la siguiente forma:

3.      Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro.

Art. 25. – Sustitúyese el inciso 2 del artículo 1.275, el que quedará redactado de la siguiente forma:

2.      Los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares de cualquiera de los cónyuges.

Art. 26. – Sustitúyese el artículo 1.299, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 1.299: Decretada la separación de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal.

Cada uno de los integrantes de la misma recibirán los suyos propios, y los que por gananciales les correspondan, liquidada la sociedad.

Art. 27. – Sustitúyese el artículo 1.300, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 1.300: Durante la separación, cada uno de los cónyuges debe contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes.

Art. 28. – Sustitúyese el artículo 1.301, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 1.301: Después de la separación de bienes, los cónyuges no tendrán parte alguna en lo que en adelante ganare el otro cónyuge.

Art. 29. – Sustitúyese el artículo 1.315, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 1.315: Los gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre los cónyuges, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos.

Art. 30. – Sustitúyese el artículo 1.358 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 1.358: El contrato de venta no puede tener lugar entre cónyuges, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos.

Art. 31. – Sustitúyese el inciso 2 del artículo 1.807 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

2.      El cónyuge, sin el consentimiento del otro, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio.

Art. 32. – Sustitúyese el artículo 2.560 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 2.560: El tesoro encontrado por uno de los cónyuges en predio del otro, o la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de uno de los cónyuges, corresponde a ambos como ganancial.

Art. 33. – Sustitúyese el artículo 3.292 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma

Artículo 3.292: Es también indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesión y que no la denuncia a los jueces en el término de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, cónyuge o hermanos del heredero, cesará en éste la obligación de denunciar.

Art. 34. – Sustitúyese el artículo 3.969 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 3.969: La prescripción no corre entre cónyuges, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente.

Art. 35. – Sustitúyese el artículo 3.970 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma: Artículo 3.970: La prescripción es igualmente suspendida durante el matrimonio, cuando la acción de uno de los cónyuges hubiere de recaer contra el otro, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo expusiere a pleitos, o a satisfacer daños e intereses.

Art. 36. – Sustitúyese el inciso c) del artículo 36 de la ley 26.413, el que quedará redactado de la siguiente forma:

c)      El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de dos (2) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta;

Art. 37. – Sustitúyese el artículo 4° de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 4°: Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil  desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.

Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.

Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

Art. 38. – Sustitúyese el artículo 8° de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 8°: Será optativo para la mujer casada con un hombre añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición “de”.

En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición “de”.

Art. 39. – Sustitúyese el artículo 9° de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 9°: Decretada la separación personal, será optativo para la mujer casada con un hombre llevar el apellido del marido.

Cuando existieren motivos graves los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.

Decretada la separación personal, será optativo para cada cónyuge de un matrimonio entre personas del mismo sexo llevar el apellido del otro.

Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido de uno de los cónyuges, podrán prohibir al otro separado el uso del apellido marital. Si el cónyuge hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida/o por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.

Art. 40. – Sustitúyese el artículo 10 de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 10: La viuda o el viudo está autorizada/o para requerir ante el Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital.

Si contrajere nuevas nupcias, perderá el apellido de su anterior cónyuge.

Art. 41. – Sustitúyese el artículo 12 de la ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 12: Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.

Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla.

Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4°.

Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.

Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.

Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevará su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o.

Cláusula complementaria

Art. 42. – Aplicación. Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.

Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.

Art. 43. – Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Sala de las comisiones. 15 de abril de 2010.

Vilma L. Ibarra. – María J. Areta. – Silvia Storni. – María C. Regazzoli. – María V. Linares. – Hugo N. Prieto. – María J. Acosta. – Miguel Á. Barrios. – Verónica C. Benas. – Elisa B. Carca. – Remo G. Carlotto. – Hugo Castañón. – María E. P. Chieno. – Luis F. J. Cigogna. – Diana B. Conti. – Stella M. Córdoba. – Juliana di Tullio. – Mónica H. Fein. – Paulina Fiol. – Claudia F. Gil Lozano. – Olga E. Guzmán. – Paula C. Merchán. – Gerardo F. Milman. – Carlos J. Moreno. – Liliana B. Parada. – Sandra A. Rioboó. – Marcela V. Rodríguez. – Alejandro L. Rossi. – Adela R. Segarra. – María L. Storani. – Juan P. Tunessi.

En disidencia total:

Jorge A. Landau. – Graciela M. Giannettasio. – Cynthia L. Hotton.

En disidencia parcial:

Celia J. Arena. – Juan C. Morán. – Juan M. Pais. – Juan C. Vega. – Mirta A. Pastoriza.

 

INFORME

Honorable Cámara:

Las Comisiones de Legislación General y de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia han considerado el proyecto de ley de los señores diputados Augsburger, Di Tullio, Gorbacz, Rodríguez (M.V.), Rico, Carlotto, Macaluse, Morandini, Lozano, Areta, César, Bonasso, Cortina y Barrios sobre modificaciones al Código Civil sobre matrimonio y el proyecto de ley de los señores diputados Ibarra (V. L.), Iturraspe, Stolbizer, Storani, Merchán, Sabbatella, Rossi (A. O.), Parada, Basteiro y Rivas, sobre modificaciones al Código Civil sobre matrimonio. Modificaciones de las leyes 18.248 y 26.413, teniendo a la vista el proyecto de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales (11-P.-10) sobre el mismo tema; y han considerado conveniente la unificación en un único dictamen de los proyectos considerados aconsejando su sanción. Asimismo, acorde con la unificación de los proyectos en un dictamen, a continuación se desarrollan integradamente los fundamentos que acompañaron ambos proyectos, y se enriquecen los mismos con aportes de diversos expositores que participaron del debate de los proyectos y de diversas organizaciones y personas que acercaron sus opiniones en el marco de las reuniones conjuntas de las comisiones que resultaron en el presente dictamen. En particular, se deja constancia del proyecto de ley presentado como aporte para el debate por la CHA (Comunidad Homosexual Argentina) del cual se distribuyó copia a los integrantes de ambas comisiones, y cuenta con la firma de los diputados Conti y Macaluse.

En primer lugar, y antes de avanzar en las argumentaciones que motivan el dictamen, una reseña del trabajo realizado por las comisiones de Legislación General y de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia. El trabajo conjunto de estas comisiones comenzó en el anterior período legislativo, cuando se realizaron dos reuniones para debatir los proyectos (1.854-D.-2008 –representado el presente año, expte. 574-D.-2010–, y 1.737-D.-2009) con expositores propuestos por los entonces diputados y diputadas integrantes de las mismas. Fueron escuchados dieciocho invitados entre los dos encuentros de fechas 29 de octubre y 5 de noviembre de 2009, con posturas a favor y en contra de la modificación al Código Civil para que el matrimonio sea entre personas del mismo o distinto sexo.

Este año, renovación de la Cámara mediante y con los actuales diputados y diputadas integrantes de las comisiones, se realizó una nueva reunión conjunta el pasado 18 de marzo en la que pudieron escucharse a los expositores que se propusieron; esta vez fueron 10 invitados también con posturas a favor y en contra de los proyectos en tratamiento.

De todas las reuniones referidas se cuenta con versiones taquigráficas que forman parte de las actas de las mismas y son consideradas parte integrante del presente informe técnico

El presente dictamen de reforma del Código Civil de la Nación, promueve el reconocimiento, en dicho ordenamiento legal, de derechos protegidos constitucionalmente y de realidades que, instituidas sobre los principios que sustentan esos derechos, son parte de nuestra sociedad.

Es decir, reconoce a las personas la libertad de elegir con quién asumir los compromisos de la convivencia en pareja, regulada en la institución jurídica y laica del matrimonio, otorgando entonces iguales derechos y obligaciones con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de distinto sexo. De esa forma no se hace otra cosa que reconocer que, sobre ese espacio de libertad que las personas ejercen como derecho para consagrar su dignidad, nuestra sociedad se constituye e integra con parejas homosexuales. Así, consagrar la igualdad de estatus civil jurídico social en la institución del matrimonio a todas las personas, no sólo implica un desagravio a sectores sociales que han sido y siguen siendo marginados y perseguidos, sino que es fundamentalmente una conquista real y simbólica para toda la sociedad. Siempre que se iguala en derechos, la sociedad gana en libertades y ciudadanía.

El Estado está obligado a no distinguir por su orientación sexual a las personas en el ejercicio de derechos. Hacerlo sería discriminar. Se trata de remover obstáculos para garantizar la protección de derechos fundamentales como la libertad y la igualdad de las personas, reconocidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados a la misma.

Quiere esto decir que la remoción de la barrera de desigualdad debe empezar por encontrar el lugar de reconocimiento y protección de esas parejas y familias en el Código Civil, y proyectarse en todas las instituciones en las que el matrimonio resulta una institución jurídica relevante: el derecho de familia, el derecho a la libre asociación y a la herencia.

Consiguientemente, también se produce una afectación respecto del régimen jurídico de la adopción, así como en otras instituciones ajenas al Código Civil pero incardinadas igualmente en la configuración institucional de la familia. Las parejas que acceden al derecho al matrimonio gozan de beneficios tales como los referidos a la seguridad social: pensión de viudez, auxilio por defunción, asistencia sanitaria, etc.; el derecho de habitación y el hereditario del cónyuge supérstite, todo el régimen jurídico de bienes y económico matrimonial, protección en caso de disolución de la pareja, el derecho de alimentos entre cónyuges de corresponder, etc. o los derechos migratorios en el caso de los/as extranjeros/as que contrajeren matrimonio con ciudadano/a argentino/a o aquellas parejas que, habiendo contraído matrimonio en otros países que hoy sí lo permiten, decidan emigrar hacia el país, entre otros.

El derecho al matrimonio, institución civil y laica, y a llamarse matrimonio es un derecho de todos, sin distinción, y en democracia no puede ser un privilegio de unos con exclusión de otros. Por ello, lo que se propone es el cambio en la conceptualización de la institución jurídico-civil del matrimonio. Hace no mucho más de 20 años debimos discutir y resolver la igualdad jurídica de varones y mujeres, reconocerles iguales derechos y el ejercicio de esos derechos en pie de igualdad, ante la institución del matrimonio y en el rol de la crianza de los hijos. Luego avanzamos en sancionar la ley de divorcio. Esta vez, se trata de la igualdad entre todas las personas sin importar su orientación sexual.

El matrimonio como institución así construida es, como toda institución, una creación histórico-social, no fija, y como tal ha sido regulada por el Estado. Pero dicha regulación no puede desconocer los principios que la avalan, debiéndose garantizar a las instituciones de la sociedad su diversidad fundante.

En la práctica las parejas heterosexuales pueden decidir entre contraer matrimonio o unirse de hecho, caso en el cual por lo general les son reconocidos similares derechos que a las parejas casadas legalmente. Sin embargo, las parejas homosexuales sólo pueden convivir pero sin gozar de ningún tipo de protección legal con la consiguiente desigualdad de derechos que ello conlleva.

Permitir que la legislación establezca una categorización diferenciada en la orientación sexual de las personas y otorgue a las parejas heterosexuales una protección superior resulta discriminatorio.

La lucha por la igualdad formal y material no es distinta, en fundamentos y finalidad, a la que emprendieron, en su momento, realidades como la de la mujer o la de los grupos históricamente discriminados. También a ellas y a ellos se les negaban casi todos los derechos incluida la posibilidad de contraer matrimonio en plenitud e igualdad, y en algunos aspectos, en los hechos se los consideraba incapaces o se les negaba, incluso, el reconocimiento como personas. Recordemos que en muchos países estuvieron prohibidos los matrimonios interraciales, con argumentos igualmente discriminatorios y antidemocráticos que los que hoy se utilizan en otros países para prohibir los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Hoy, nadie cuestiona que por razón de sexo o de etnia pueda ser alguien discriminado; de lo que se trata, pues, es que tampoco lo sea por razón de su orientación sexual o por su identidad de género.

Si observamos la situación que existía hace sólo diez años, ningún país del mundo garantizaba igual acceso al matrimonio para parejas formadas por personas del mismo sexo. Pero la cantidad de países que han decidido garantizarlos, así como eliminar la mayor cantidad de formas de discriminación basadas en la orientación sexual, está creciendo sostenidamente. Y eso se debe, en gran parte, a una correcta interpretación de las constituciones nacionales y de los tratados internacionales incorporados a las mismas.

Europa en general, Canadá y Estados Unidos han visto un desarrollo legislativo que ha ido desde la criminalización, estigmatización y condena de la homosexualidad, a través del castigo incluso con pena de muerte a quienes tuviesen relaciones con personas del mismo sexo, pasando por la intermedia descriminalización, hasta una legalización de los matrimonios entre personas del mismo sexo en varios países. Así es la tendencia internacional: otorgar derechos en donde no los había.

Ya hacia 2003, Bélgica, Gales, Inglaterra y Suecia habían avanzado en cuanto a legislar sobre matrimonio y adopción de menores por parejas del mismo sexo. El primer país en hacerlo fue Holanda, en diciembre de 2000. Coherentemente con la tradición holandesa de proteger este tipo de asuntos sociales, fue la Legislatura la que tomó este paso antes incluso que la Suprema Corte de Justicia. El ejemplo de Holanda influenció fuertemente a la Legislatura de su vecino más próximo, Bélgica, que adoptó una norma similar en 2003. España, que ha tomado muy fuertemente el tema de derechos humanos desde el retorno de la democracia en 1978 (luego de la muerte del dictador Franco en 1975), fue construyendo una serie de leyes que reconocían derechos de las parejas entre personas del mismo sexo a nivel regional, y garantizó igual acceso al matrimonio legal y la adopción conjunta en todo el país en julio de 2005. Hoy también es legal el matrimonio entre personas del mismo sexo en el Reino Unido, Canadá y Sudáfrica, países en los cuales el Congreso debió resolver legislativamente la evidente inconstitucionalidad en que incurría la Ley de Matrimonio Civil al no garantizar la igualdad de acceso al reconocimiento y protección del Estado a todas las parejas sin ningún tipo de discriminación.

A su vez, la jurisprudencia a nivel internacional, también va tomando en consideración le aparición de un tipo de discriminación que “no existía” (para legisladores/as y jueces/zas, en otra época, la discriminación por orientación sexual.

Uno de los casos que mejor grafica esta realidad es el fallo de la Corte Constitucional de Sudáfrica que, en dos casos, ha resuelto sobre la inconstitucionalidad de la prohibición para contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo.

El fundamento principal del caso fue el principio de no discriminación incluido en la Constitución de Sudáfrica, con similar redacción al que existe en nuestra Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos citados en el presente proyecto.

Lo que los jueces se preguntaron para arribar a una sentencia fue: “¿Constituye la negativa a las litigantes, así como a otras parejas en la misma situación, a acceder al matrimonio una discriminación del Estado basada en su orientación sexual? Y si esto es así, ¿cuál es la forma más apropiada de remediarlo que puede ordenar esta Corte?”.

Los 5 jueces de la Corte concluyeron que la exclusión de las parejas de personas del mismo sexo de la definición de matrimonio de la “ley común” era discriminación hacia esas parejas. Las razones para llegar a esa conclusión se diferenciaron en distintos aspectos importantes, resultando en diversas formas de abordar el tema, pero en todos los casos la conclusión fue la inconstitucionalidad.

Algunos de los fundamentos más interesantes del fallo sostienen que:

–“La concepción legal de familia y qué constituye una familia puede cambiar con el cambio de las prácticas y las tradiciones familiares. Las parejas entre personas del mismo sexo han sostenido sus relaciones de una manera de acuerdo a su orientación sexual y esas relaciones no pueden estar sujetas a un trato discriminatorio; las parejas de personas del mismo sexo son tan capaces como los esposos de expresar y compartir el amor en sus diferentes maneras.”

–“La capacidad de optar por el matrimonio aumenta la libertad, la autonomía y la dignidad de una pareja. Esto ofrece la opción de, anotando un estado honorable y profundo, dar reconocimiento social y legal, protegido por muchos privilegios y asegurado por muchas obligaciones automáticas. También ofrece un lugar de resguardo social y legal para el amor y el compromiso.”

–“El desarrollo legislativo ha reducido, pero no eliminado, las desventajas que las parejas del mismo sexo sufren. Mucho más profundo, la definición exclusoria de matrimonio ofende a gays y lesbianas porque implica un juzgamiento sobre ellos. Sugiere no sólo que su compromiso, relación y obligación de amor es inferior, sino que ellos/ellas nunca podrán ser parte de la comunidad con igualdad que la Constitución promete crear para todos. Las demandantes no desean privar a nadie de derechos. Sólo quieren tener acceso para ellas mismas, sin ninguna limitación, como disfrutan los otros.”

–“Debe ser notado que el daño intangible a las parejas de personas del mismo sexo es más severo que las privaciones materiales. Para comenzar, ellos no están autorizados a celebrar su compromiso con el otro jubilosamente en un evento público reconocido por la ley. Están obligados a vivir una vida en estado de vacío legal en el cual sus uniones quedan desmarcadas de las fiestas y de los presentes, de las conmemoraciones, de los aniversarios que celebramos en nuestra cultura. En algunos casos, como la tradición señala, muchas parejas de personas del mismo sexo viven de una forma en la cual ambas partes se someten a las normas heterosexuales. Otras pueden querer evitar lo que consideran la rutinización y comercialización de sus relaciones más íntimas y personales, y de acuerdo con esto no buscan ni matrimonio ni ninguna forma análoga. De todos modos aquí no se habla de la decisión que se tome, sino de que las opciones estén disponibles. Si una pareja heterosexual tiene la opción de casarse o no, entonces una pareja de personas del mismo sexo debe tener la misma opción para alcanzar el estatus y adquirir los derechos y responsabilidades a la par de aquellos que poseen los heterosexuales. Si seguimos este razonamiento, teniendo en cuenta la importancia y centralidad que atribuyen nuestras sociedades al matrimonio y sus consecuencias en nuestra cultura, el negar este derecho a las parejas de personas del mismo sexo es negar el derecho a la autodefinición en una forma profunda.”

¿Por qué mencionamos lo que ocurre en otros países? Porque un argumento recurrente de quienes se oponen a la iniciativa que contiene el presente dictamen es sostener que el concepto de familia y el concepto de matrimonio es, universalmente, la unión del hombre y la mujer. Sin embargo, en buena parte del mundo, existe un concepto de familia y de matrimonio más abarcativo, que incluye las relaciones entre un hombre y un hombre o entre una mujer y una mujer, incluyendo también a las personas transexuales. Por que hay muchos tipos de familia. Por ello, allí donde la Constitución Nacional garantiza la protección a la familia, todas las familias deben tener derecho a estar incluidas.

No fueron pocas las instituciones jurídicas que se han modificado en virtud de los cambios de las instituciones sociales en el ordenamiento jurídico argentino; valga como ejemplo la figura de los hijos ilegítimos que a su vez se los distinguía como naturales, sacrílegos o incestuosos. Estas distinciones respondían a una serie de creencias y valores que regían en la sociedad al momento de sancionarse el Código Civil Argentino, que privilegiaba en forma exclusiva al vínculo matrimonial y a su descendencia; pero que hoy resultan a la luz de los pactos, tratados, convenciones de derechos humanos y los nuevos valores y conductas sociales discriminatorias y atentan contra el derecho de igualdad ante la ley.

En este sentido, existen numerosas iniciativas parlamentarias tendientes a incorporar en forma expresa en el artículo 1° de la ley 23.592 la penalización de la discriminación por motivos de género u orientación sexual. Dicha modificación, resulta concordante con la solicitud que, desde el año 1999, realiza el Comité de Derechos Humanos de la ONU a los Estados, para que incluyan en sus Constituciones la prohibición de toda discriminación basada en la orientación sexual. Lo dicho anteriormente resulta operativo en virtud de los tratados internacionales, que luego de la reforma del año 1994 se han incorporado con jerarquía constitucional: Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. 2); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2.1 y 7); Convención Americana de Derechos Humanos (art. 24); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 9); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (art. 26), entre otros. En virtud de todos ellos y del artículo 16 de la Constitución Nacional argentina se obliga a garantizar la igualdad ante la ley, prohibiéndose todo tipo de discriminación.

En Canadá, la Corte llegó a la conclusión por 9 votos a 0 que, bajo la sección 15 (1) de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, parte de la Constitución Federal de Canadá, la orientación sexual es una “causal análoga” de discriminación a las “causales enumeradas: raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o discapacidad mental o psíquica”. La Corte también dictaminó por 5 votos contra 4 que otorgar beneficios sociales a parejas de personas de distinto sexo no casadas pero no hacerlo con parejas del mismo sexo era, prima facie, discriminación basada en la orientación sexual por parte del gobierno.

En Canadá, en 2003, la Corte de apelaciones de Ontario y la Corte de Apelaciones de la Columbia Británica determinaron que la tradicional definición del matrimonio como la unión entre personas de diferente sexo constituía una injustificable discriminación basada en la orientación sexual, contraria a la sección 15 (1), que garantiza la igualdad.

En el mismo sentido, la jueza en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que habilitó la celebración del primer matrimonio entre personas del mismo sexo en la Argentina, doctora Gabriela Seijas, analizó en profundidad si era discriminatorio y violatorio de la Constitución el impedimento a las parejas de personas del mismo sexo a casarse.

En tal sentido, indagaba la jueza en su fallo: “Cabe examinar si la restricción al derecho a contraer matrimonio protegido por la legislación nacional y los pactos internacionales reconocidos por el artículo 75, inciso 22, de la Ley Suprema, a la luz de una hermenéutica constitucional de los textos normativos en juego, resulta legítima”. [..] “En otras palabras, la solución del caso requiere dilucidar si la prohibición legal que impide a los actores contraer matrimonio –y por ende acceder a las ventajas mencionadas– resulta discriminatoria (considerando IV).

Y para avanzar en dicha solución expresaba lo siguiente: “VII. Que la igualdad que garantiza el artículo 16 de la Constitución, tal como lo interpreta el representante del GCBA, no importa otra cosa que la prohibición de que se establezcan exenciones o privilegios que excluyan a uno de lo que se concede a otro en iguales circunstancias. Su formulación resumida suele expresarse en el adagio: ‘igualdad entre iguales’. Así entendido, este derecho estaría emancipado del principio de no discriminación, al dejar que el Estado determine la noción de igualdad que será fuente de derechos. Es decir, bajo el amparo de aquel principio se puede justificar la discriminación por origen racial, nacionalidad, por orientación o identidad sexual.” “VIII. Que, sentado lo expuesto, puede afirmarse que el derecho a la igualdad supone previamente el derecho a ser quien se es, y la garantía de que el Estado sólo intervendrá para proteger esa existencia y para contradecir cualquier fuerza que intente cercenarla o regularla severamente. No se es igual en la medida de la ley sino ante ella, la ley no debe discriminar entre las diferencias de un habitante y otro, sino que debe tratar a cada uno con igual respeto en función de sus singularidades, sin necesidad de entenderlas o regularlas (ver Eduardo Á. Russo, Derechos humanos y garantías, Eudeba, Buenos Aires, 2001; e ‘Identidad y diferencia [reflexiones en torno a la libertad y la igualdad]’, en la Revista Jurídica Universidad Interamericana, de Puerto Rico, volumen XXXVIII, sep.-dic. 2003, 1, págs. 127 a 135)”. ‘El sentido de la igualdad democrática y liberal es el derecho a ser diferente’, que no puede confundirse nunca con la ‘igualación’, que es un ideal totalitario y por ello es, precisamente, la negación más completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forzó a todos a ser iguales. El artículo 19 de la Constitución Nacional, en combinación con el resto de las garantías y los derechos reconocidos, no permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofía política liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental. El reconocimiento de la identidad en la pluralidad no puede partir de estructuras ahistóricas, requiere auspiciar los diversos proyectos de vida dentro de una estructura social mucho más compleja” (considerando VIII).

“En base a la doctrina expuesta, el estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en la orientación sexual se traduce en que tales categorías no deben tener como finalidad crear o perpetuar la estigmatización, el desprecio o la inferioridad legal o social de las personas pertenecientes a minorías sexuales. En todo caso, las clasificaciones fundadas en la orientación sexual deberían ser utilizadas para compensar a tales grupos por las postergaciones sufridas a través de la historia.” (considerando IX).

Y adentrándose en la construcción social de tales clasificaciones y los prejuicios y discriminación que han conllevado, dice: “XVI. Que es preciso recordar que la lucha contra las fobias sociales se extiende más allá de la cuestión gay, y desde mucho antes del debate por la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. Cada tiempo ha tenido su signo, y ha despertado resistencias en aquellas minorías oprimidas, degradadas o exterminadas por las mayorías. Incluso la homofobia es un término ganado a la persecución, la ignominia y a la aceptación revulsiva. Seguramente llegue un tiempo en que muerto el signo que lo ampara, hablar de homofobia también resulte anticuado y, sin dudas, ese es uno de los objetivos en la lucha contra la discriminación.

”Asimismo, cabe resaltar que la hostilidad hacia quienes integran minorías sexuales se estructura de modo similar al racismo (ver Yves Roussel, ‘Les récits d’une minorité’, en Homosexualités et droit, Daniel Borillo [director], Puf, Francia, 1999, págs. 14 y ss.). Y avanzando desde la discriminación hacia el respeto en igualdad de todas las personas, expresa: ‘Por lo demás, la homofobia suele estar disimulada tras el discurso de la tolerancia, discurso que pese a sus ingentes esfuerzos no puede disimular su desagrado: ¿cómo se puede decir que tolero lo que apruebo? La tolerancia no tiene razón de ser si previamente su objeto no fue definido de modo adverso’ (ver Ernesto Meccia, La cuestión gay, un enfoque sociológico, Gran Aldea Editores, Buenos Aires, 2006, págs. 69 y ss.). Frente al imperativo de la corrección democrática, discursos fuertemente reaccionarios no acuerdan mayor trascendencia a la homosexualidad, eso sí, siempre que quede reducida al ámbito de lo privado. Pero tal política de la tolerancia de las acciones privadas de los hombres pasa por alto que los dominios privados no bastan para la expresión entera de la personalidad, a no ser que se limite lo vinculado a la libre orientación sexual a la posibilidad de mantener relaciones sexuales en la intimidad (Meccia, op. cit.). La tolerancia, entonces, no basta para dejar de ver al otro como una amenaza latente, y no da cumplimiento con las altas exigencias igualitarias contenidas en nuestro marco constitucional. Si el derecho de las minorías sólo alcanza para que sus miembros reciban tolerancia, poco se ha avanzado en el camino al respeto sincero y acabado por los planes de vida de las personas” (considerando XVI).

Y en consecuencia, arribando a la solución del caso por la declaración de inconstitucionalidad del impedimento de los actores a contraer matrimonio, concluye: “La exclusión del régimen matrimonial sugiere que el compromiso y los sentimientos de los actores es inferior y, como consecuencia, no es merecedor de los derechos que el marco normativo garantiza a todos por igual.

”La exclusión de los beneficios y responsabilidades del matrimonio no es un inconveniente tangencial sino que representa una forma radical de afirmar que la pareja de los actores no merece el pleno reconocimiento estatal.

”Nuestro marco constitucional otorga a los actores derechos que van más allá de la mera privacidad, el derecho a ser reconocidos como iguales y tratados dignamente” (considerando XIX). Como se ha mencionado, y también refiere en sus fundamentos el fallo recién citado, nuestra Constitución Nacional, a través de la reforma del año 1994, otorgó jerarquía constitucional a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional).

Todos ellos sistematizan dos aspectos que hemos tenido presente para adecuar la legislación civil a las garantías constitucionales, mediante el presente dictamen:

I. El derecho a no sufrir discriminación de ninguna índole en razón de la religión, raza, color, sexo, etcétera y;

II. El derecho de las personas a contraer matrimonio.

El derecho a no sufrir discriminación está planteado expresamente en aquellos tratados con jerarquía constitucional, como veremos a continuación:

I. Derecho a no sufrir discriminación

Como ya enunciamos anteriormente y ahora citamos:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

Artículo II: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

Artículo 2º: 1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Artículo 7º: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)

Artículo 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)

Artículo 2º: 2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Sobre el Pacto ver especialmente la Observación General 20, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del 22/5/09, que en su parte pertinente establece que: “En ‘cualquier otra condición social’, tal y como se recoge en el artículo 2.2 del Pacto, se incluye la orientación sexual. Los Estados Partes deben cerciorarse de que las preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo para hacer realidad los derechos que reconoce el Pacto”.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

Artículo 2º: 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 3º: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”.

Frente a tan contundentes normas con jerarquía constitucional, la exigencia de la diversidad de sexos del artículo 172, al ser discriminatoria, es insostenible, so pena de ser cuestionada por inconstitucional.

Planteo que no ha de poder hacerse respecto de la nueva redacción propuesta para ese artículo, atento que la misma se adecua a la empleada por los tratados internacionales, a la que la ley civil interna ha de someterse.

II. Derecho de contraer matrimonio

La segunda de las cuestiones está contenida por los citados tratados, de la siguiente manera:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

Artículo VI: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

Artículo 16:

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)

Artículo 17:

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)

Artículo 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: ..1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

Artículo 23:

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos.

Ha de apreciarse que la exigencia vigente, que pretendemos modificar, establecida en el artículo 172 del Código Civil, en cuanto plantea: “es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer”, no es coincidente con los tratados que adquirieron jerarquía constitucional, todos los cuales hablan del libre consentimiento expresado por los contrayentes, expresión que incorporamos en la nueva redacción del artículo 172, que establece los requisitos para la existencia del matrimonio.

La constitucionalidad del texto propuesto como nuevo artículo 172 del Código Civil es a todas luces incuestionable.

El Pacto de San José de Costa Rica, como es conocida la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como los otros tratados que hemos visto, exige en el apartado 3 del artículo 17 “el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”. Y demanda que los contrayentes cumplan con las “condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención” (apartado 2, artículo citado).

Es decir, la ley civil interna debe garantizar que las parejas contraigan matrimonio, eliminando de su articulado disposiciones que establezcan obstáculos basados en exigencias discriminatorias.

La exigencia de la diversidad de sexos, frente a los claros preceptos internacionales que tienen en la República Argentina jerarquía constitucional, es discriminatoria para con las parejas de un mismo sexo.

Al equipararse los requisitos y efectos del matrimonio, sea éste conformado por personas de distinto o del mismo sexo, se incorpora la posibilidad que matrimonios sin distinción puedan adoptar.

Para ello, creemos que el sistema, a partir de la sanción de la Ley de Adopción, 24.779, con la incorporación del inciso i) al artículo 321 del Código Civil, por el cual “el juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del niño”, establece cuál ha de ser la pauta, tanto en el proceso de guarda como en el de adopción.

Va de suyo entonces que la adopción por los matrimonios de homosexuales es un tema ajeno a la validez legal de la adopción, porque será prerrogativa del juez decidir si en el caso concreto tal supuesta adopción es conveniente para el niño.

Respecto de las personas que sí pueden adoptar se les autorizará a las personas casada –si lo hace en forma conjunta con su cónyuge– solteras o divorciadas –en estos dos supuestos, luego de un arduo debate, que hoy es historia–, porque la consideración primordial es el interés del niño (artículo 21 de la Convencion sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989).

Con la reforma que proponemos al artículo 172 del Código Civil se expresa que no hay diferencia de requisitos ni de efectos entre los matrimonios de personas de distinto o de idéntico sexo, por lo que no es necesario modificar el título IV, de la adopción, para otorgar la autorización para adoptar.

Se ha cuestionado doctrinariamente esta solución, argumentándose la ausencia de alguno de los roles parentales (padre o madre) en los matrimonios de personas de un mismo sexo. Sin perjuicio de que debería considerarse si tales “roles parentales” están correspondidos con el sexo del adoptante o con la función o lugar que ocupa para el niño o niña, recordamos que las personas solteras o divorciadas, a las que se les permite adoptar, carecen –por ser una sola– de uno de los “roles”, según sea el adoptante hombre o mujer y, sobre este punto, la discusión estaría superada.

Se trata en suma de ampliar el abanico de soluciones posibles a la niñez en estado de desamparo, reiterando que la consideración primordial es el interés del menor, en la óptica de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En conclusión, frente a una solicitud de adopción el juez ha de considerar irrelevante la preferencia sexual del adulto adoptante o de su cónyuge. Para determinar su otorgamiento, tendrá en cuenta si el solicitante es apto para proporcionar las condiciones de vida necesarias para el desarrollo físico, mental, espiritual y social del niño.

Por lo demás, existen ya precedentes judiciales en los que se ha otorgado la adopción, a adoptante homosexual. Con mayor razón, ha de reconocérsele esa prerrogativa a un matrimonio de personas de un mismo sexo, en pos de la mayor protección jurídica, emocional y social del niño o niña.

El presente dictamen reconoce, entonces, la necesidad y la obligación del Estado, y en particular de este Congreso nacional, de garantizar por medio de una herramienta legal el ejercicio pleno de derechos a las personas que constituyen relaciones de pareja cualquiera sea su orientación sexual.

Podemos decir que este proyecto de ley cumple con los principios fundamentales de garantizar libertad e igualdad social para un colectivo que hoy ve vulnerado su derecho al acceso a la protección y reconocimiento del Estado para sus parejas y familias, basados en el libre desarrollo de la personalidad como fundamento de nuestro orden político y de la paz social.

Estamos hablando sin duda de una libertad que se ejerce facultativa y potestativamente en la medida en que el ordenamiento jurídico la acoge como un derecho,  nunca como un deber ni como una obligación.

El matrimonio entre personas del mismo sexo no viene a perjudicar ni minorar el matrimonio heterosexual, no tiene ninguna contraindicación porque no va contra nada ni contra nadie.

No perjudica absolutamente los derechos de nadie y otorga justo reconocimiento a una realidad que lo busca, que está entre nosotros.

En cuanto al texto de modificación del Código Civil propuesto, las reformas que se impulsan surgen de la modificación del artículo 172 del Código Civil por la cual se sustituye “hombre y mujer” por “contrayentes” –al referirse al otorgamiento del consentimiento como acto constitutivo del matrimonio–. También, se agrega el siguiente párrafo: “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. A partir de dicha modificación se adecuan los artículos de ese ordenamiento que hacen referencia al matrimonio integrado sólo por hombre y mujer. Sin embargo, no se modifican muchos artículos del Código que se refieren a hombre y mujer como únicos integrantes de la sociedad conyugal cuando distinguen entre los derechos y obligaciones en virtud del sexo, como por ejemplo el artículo 1.288 CC. Dicha modificación queda pendiente para una reforma integral del Código Civil que aborde la discriminación de género.

En el mismo sentido, se modifican algunos artículos de las leyes 18.248 y 26.413 a fin de adecuar a la reforma del Código Civil en cuestión, las disposiciones vinculadas con los supuestos sobre matrimonio sólo entre personas de distinto sexo.

Asimismo, el proyecto prevé una cláusula complementaria referida a la aplicación de la reforma en todas las normas, estableciendo que todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al que lo fuera por personas de distinto sexo. En el mismo sentido, se establece la igualdad de derechos y obligaciones para los integrantes de todas las familias, sin distinción respecto a si el matrimonio de origen de las mismas es entre personas del mismo o distinto sexo.

Sólo resta por aclarar que la utilización del término genérico “padres” incluye también a las “madres” y que la no modificación de los términos en algunos artículos, responde a motivos de técnica legislativa, que exceden la presente labor, pero que de ninguna manera ha de interpretarse como la exigencia de la existencia de al menos un varón en el matrimonio, atento al claro precepto del artículo 172 y concordantes, propuesto como reforma del actual régimen.

Finalmente, es importante hacer mención al apoyo de diferentes bloques que han acompañado este dictamen, afrontando el desafío del consenso que será tan necesario para el avance de esta propuesta, y reconocer el esfuerzo y el trabajo que para ello han desarrollado las organizaciones de la sociedad civil que han promovido y promueven el reconocimiento y la equiparación plena de los derechos de lesbianas, gays, bisexuales, travestis y transexuales en nuestro país.

Como cierre de las expresiones vertidas con motivo del debate de esta ley en España, que queremos aportar a estos fundamentos, citamos parte del discurso que en esa ocasión pronunció José Luis Rodríguez Zapatero: “…Nuestros hijos nos mirarían con incredulidad si les relatamos que no hace tanto tiempo sus madres tenían menos derechos que sus padres y si les contamos que las personas debían seguir unidas en matrimonio, aún por encima de su voluntad, cuando ya no eran capaces de convivir. Hoy podemos ofrecerles una hermosa lección: cada derecho conquistado, cada libertad alcanzada ha sido el fruto del esfuerzo y del sacrificio de muchas personas que hoy debemos reconocer y enorgullecernos de ello”. […] “No estamos legislando, señorías, para gentes remotas y extrañas, estamos ampliando las oportunidades de felicidad para nuestros vecinos, para nuestros compañeros de trabajo, para nuestros amigos, para nuestros familiares, y a la vez estamos construyendo un país más decente, porque una sociedad decente es aquella que no humilla a sus miembros.”

En virtud de lo expuesto se aconseja la aprobación del presente dictamen.

Vilma L. Ibarra.

 

FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA

TOTAL DE LA SEÑORA DIPUTADA

CYNTHIA HOTTON

Señor presidente:

Que vengo en el presente documento a presentar una disidencia total al proyecto unificado de matrimonio homosexual de los números 1.737-D.-2009 y 574-D.- 2010 en razón de los siguientes argumentos:

Me referiré primeramente a las cuestiones meramente jurídico-legislativas para pasar luego a una posición sobre mis convicciones al respecto.

Entonces, en primer lugar el sumario dice: “Código Civil: Modificaciones sobre los derechos en las relaciones de familia incluyendo a las personas del mismo sexo”. Éste es el primer error ya que el proyecto propone la modificación o derogación de una serie de artículos del Código Civil que establecen o implican que la unión matrimonial involucra necesariamente un hombre y una mujer. El sumario es ambiguo, porque las relaciones familiares normalmente involucran a personas del mismo sexo, como son padres e hijos, madres e hijas, hermanos entre sí y hermanas entre sí. No se explica entonces claramente la intención del proyecto de ampliar la definición tradicional y legal de matrimonio para que dos personas del mismo sexo puedan contraerlo entre sí.

Con referencia a las modificaciones que propone el proyecto, dicen por ejemplo: “Permitir que la legislación establezca una categorización diferenciada en la orientación sexual de las personas [sic] y otorgue a las parejas heterosexuales una protección superior, resulta discriminatorio”.

Esto se intenta fundamentar con una serie de documentos internacionales, ninguno de los cuales propone o establece el derecho a contraer matrimonio entre dos personas del mismo sexo. De hecho, en la reciente Asamblea General de las Naciones Unidas se rechazó esta propuesta.

En primer lugar, el matrimonio en su concepción tradicional es una institución milenaria, profundamente insertada en la cultura en sentido amplio y protegida por la legislación. Esto fue así incluso en civilizaciones, como la griega y la romana, en las cuales las prácticas homosexuales eran admitidas y toleradas. No obstante, estas actividades se realizaban fuera de la unión conyugal.

El interés que tiene para la sociedad sostener el matrimonio tal como se lo ha concebido durante muchos siglos tiene una motivación sobresaliente que no es prioritariamente la satisfacción de aspiraciones y deseos de los adultos, sino la provisión del ambiente para la procreación y crianza de los niños que conduzca a su crecimiento y desarrollo armónico en todos los aspectos: físico, psicológico, social, moral y espiritual.

Como toda institución humana, la familia constituida por padre y madre y sus hijos biológicos tiene defectos. Sin embargo, es indisputablemente el ambiente que brinda la mayor probabilidad de desarrollo armónico para los niños. En un informe que analiza exhaustivamente la importancia de la complementariedad de géneros en la crianza de los niños, se afirma que en este aspecto hay perfecta coincidencia entre la tradición y la ciencia, pues el padre y la madre posibilitan un óptimo desarrollo. Las investigaciones muestran claramente que los niños dan importancia a la estructura familiar, y la estructura familiar que más ayuda a los niños es una familia encabezada por dos progenitores biológicos que comparten un matrimonio poco conflictivo. Incluso si la evidencia existente no se considerase, exponer a los niños a un vasto experimento de ingeniería social de resultados inciertos viola no solamente los derechos de los niños sino las normas internacionales de experimentación en seres humanos.

Ampliar la concepción tradicional de matrimonio para incluir uniones entre personas homosexuales no solamente carece de fundamento tradicional, social y legislativo, sino que supone la unión conyugal como algo radicalmente diferente. Si se concediera esta infundada pretensión, quedaría abierta la puerta a posibilidades no contempladas.

De hecho, el matrimonio tradicional contempla limitaciones o impedimentos para los contrayentes, que no se consideran discriminatorias. Entre ellas están consideraciones de edad, consentimiento, consanguinidad y cantidad. De admitirse que el sexo de los contrayentes no es relevante, se abre una caja de Pandora con otras posibilidades. Por ejemplo, los bisexuales podrían argumentar que es discriminatorio contra ellos que no se les permita casarse con un varón y una mujer, ya que eso es lo que dicta su orientación sexual, o los hermanos entre sí, etcétera.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) establece entre otros puntos:

Artículo 16

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Artículo 18

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.

De esta manera, con la confesa intención de rectificar una imaginada discriminación arbitraria, se pone en peligro la trama de la sociedad y derechos humanos claramente garantizados por la Declaración Universal a cambio de supuestos derechos no demostrados.

A esta altura del debate estoy convencida de que la totalidad de los legisladores ya tienen una posición tomada en relación al tema que se trata. De la lectura de legislación comparada, estudios psicológicos y filosóficos al respecto, estadísticas de todo tipo que formaron mi opinión se desprende la conclusión que las leyes son laicas, las instituciones son laicas, pero la conciencia de los legisladores puede serla o no y eso es respetable. Aquí estamos en esta instancia, unos, según su evaluación empírica en relación a la tendencia mundial, otros siguiendo una convicción religiosa y algunos según su orientación sexual.

No hay que discriminar ni por la raza ni por sexo ni por la religión. No se debe preguntar a un diputado o legislador su base en su defensa al matrimonio homosexual por su condición de tal o por identidad sexual.

Así como no debe discriminarse por sexo, no debe discriminarse por religión.

Reitero, con mi firme oposición al matrimonio homosexual, procuro ensalzar que el matrimonio es una unión entre un hombre y una mujer, las otras uniones son distintas y deben tener otro término jurídico asociado a un alcance legal propio.

En la Argentina la mayoría están a favor del matrimonio de un hombre y una mujer y es a esa mayoría que con orgullo nos proponemos representar.

Sólo 7 países del mundo cuentan hoy con matrimonio homosexual. La Argentina no pertenece a esta vanguardia, ni Francia, ni Inglaterra, ni Brasil ni otros 190 países del mundo se sumaron al reclamo que se discute.

Asimismo declaro firmemente mi posición contraria a la adopción por parte de parejas del mismo sexo, y como ya lo vengo manifestando, la cuestión es muy simple.

La adopción responde al derecho superior del niño a tener una mamá y un papá. No es cuestión de resolverle la necesidad a determinados adultos de tener un hijo. Naciones Unidas desaconseja la adopción internacional e interracial por una simple razón: los chicos adoptados vienen con una historia complicada de abandono y tienen que hacer un esfuerzo para pertenecer a un grupo familiar y si a eso se le suma el problema de no compartir pautas culturales y/o raciales, estamos forzando su desarrollo pleno y su autoestima, la adopción por parejas homosexuales le sumaría a esos niños la necesidad de defender además que tienen un papá y un papá o una mamá y una mamá.

Como legisladora y preocupada por los niños abandonados les quiero garantizar el marco que mejor los contenga en este sentido. Lamento que nuestras comisiones de Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia y de Legislación General no hayan tomado como prioritario el tratamiento de adopción que resuelva el problema de 10.000 chicos cuyas historias y cuya infancia se encuentran encerradas en un instituto o en la calle. Es verdad que estos 10.000 chicos no tienen poder de lobby, no tienen recursos, no tienen remeras que ilustre su reclamo, pero siguen pidiendo una mamá y un papá.

Se enmarca este proyecto también en el principio de reserva de nuestra Constitución Nacional en su artículo 19, que declara: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero [..] Y como veníamos expresando perjudica a los niños que perderán el derecho a tener papá y mamá. Como legisladora no voy a habilitar a que el día de mañana un juez le tenga que decir a un niño que lo privamos de tener una mamá y un papá y que el magistrado decidió –porque así lo habilita este proyecto de ley– que tendrá un papá y un papá o una mamá y una mamá. No debe privárseles de una parte de sus derechos en virtud del deseo de algunos adultos.

En democracia no hay que tenerle miedo a ninguna discusión. Y lo mejor es que esté claro qué estamos discutiendo. Este proyecto incluye indiscutiblemente la posibilidad de parejas del mismo sexo de adoptar. Miremos de frente a la sociedad y digámosle claro que el núcleo del asunto es éste.

Debemos dar el debate en los términos correctos: ésta es una ley sobre la posibilidad de personas del mismo sexo de adoptar, creando así en definitiva una nueva familia defendida y amparada por nuestro Código Civil.

En este aspecto también y para terminar, quiero poner de resalto que se ha hablado y querido desprestigiar en este proyecto, en sus fundamentos, al matrimonio heterosexual en contraposición al homosexual, aludiendo por ejemplo que hay padres o madres heterosexuales que abusan de sus hijos. Esto es cierto y no me sorprende, son delitos que el Estado debe combatir, así como debemos evitar también que las madres maten a los hijos que tienen en sus vientres por sus derechos reproductivos.

Estos proyectos son claros al respecto, quieren que la sociedad argentina se corra de ciertos límites que las leyes sanamente nos han impuesto, pero con el peligro que la defensa de algunos derechos dañen a la sociedad en su totalidad y en especial al futuro de nuestra Nación, me refiero a nuestros niños abandonados y a nuestros niños por nacer.

Es por todo lo expuesto que les pido a mis colegas legisladores que decidan por la disidencia total a este proyecto.

Cynthia Hotton.