CON ARREGLO AL PÁRRAFO 40 DEL

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

67º período de sesiones (1999)*

Observación general Nº 27

Artículo 12 - La libertad de circulación

1.         La libertad de circulación es una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona.  También está relacionada con otros derechos consagrados en el Pacto, como se observa a menudo en la práctica del Comité al examinar los informes de los Estados Partes y las comunicaciones de los particulares.  Además el Comité, en su Observación general Nº 15 ("La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto", de 1986) hizo referencia al vínculo especial entre los artículos 12 y 13[i].

2.         Las limitaciones permisibles que pueden imponerse a los derechos protegidos en virtud del artículo 12 no deben anular el principio de la libertad de circulación, y se rigen por las exigencias establecidas en el artículo 12, párrafo 3, de que sean necesarias y además compatibles con los otros derechos reconocidos en el Pacto.

3.         Los Estados Partes deben incluir en sus informes al Comité las normas legales y las prácticas judiciales y administrativas internas relacionadas con los derechos protegidos por este artículo, teniendo en cuenta las cuestiones examinadas en el presente Comentario general.  Deben incluir también información sobre los recursos disponibles cuando se limitan esos derechos.

Libertad de circulación y de escoger residencia (párr. 1)

4.         Toda persona que se encuentre legalmente dentro del territorio de un Estado disfruta, dentro de ese territorio, del derecho de desplazarse libremente y de escoger su lugar de residencia.  En principio, los nacionales de un Estado siempre se encuentran legalmente dentro del territorio de ese Estado.  La cuestión de si un extranjero se encuentra "legalmente" dentro del territorio de un Estado es una cuestión regida por el derecho interno, que puede someter a restricciones la entrada de un extranjero al territorio de un Estado, siempre que se adecuen a las obligaciones internacionales de ese Estado.  Al respecto, el Comité ha sostenido que se debe considerar que un extranjero que hubiese entrado ilegalmente a un Estado, pero cuya condición se hubiese regularizado, se encuentra legalmente dentro del territorio a los fines del artículo 12[ii].  Una vez que una persona se encuentra legalmente dentro de un Estado, todas las restricciones a sus derechos garantizados por los párrafos 1 y 2 del artículo 12, así como todo trato diferente del dado a los nacionales, deberán justificarse en virtud de las normas establecidas en el párrafo 3 del artículo 12[iii].  En consecuencia, es importante que los Estados Partes indiquen en sus informes las circunstancias en que tratan a los extranjeros de manera diferente a sus propios nacionales y cómo justifican la diferencia de trato.

5.         El derecho de circular libremente se relaciona con todo el territorio de un Estado, incluidas todas las partes de los Estados federales.  Según el párrafo 1 del artículo 12, las personas tienen derecho a circular de una parte a otra y a establecerse en el lugar de su elección.  El disfrute de este derecho no debe depender de ningún objetivo o motivo en particular de la persona que desea circular o permanecer en un lugar.  Todas las restricciones se deben adecuar al párrafo 3.

6.         El Estado Parte debe velar por que se protejan los derechos garantizados por el artículo 12, no sólo de la injerencia pública, sino también de la privada.  En el caso de la mujer, esta obligación de proteger es particularmente importante.  Por ejemplo, es incompatible con el párrafo 1 del artículo 12 que el derecho de la mujer a circular libremente y elegir su residencia esté sujeto, por la ley o por la práctica, a la decisión de otra persona, incluido un familiar.

7.         Con sujeción a las disposiciones del párrafo 3 del artículo 12, el derecho de residir en el lugar escogido dentro del territorio incluye la protección contra toda forma de desplazamiento interno forzado. Este párrafo tampoco permite impedir la entrada y permanencia de una persona en una parte específica del territorio.  No obstante, la detención legal afecta más específicamente el derecho a la libertad personal y está cubierta por el artículo 9 del Pacto.  En algunas circunstancias, los artículos 12 y 9 pueden entrar en juego conjuntamente[iv].

Libertad de salir de cualquier país, incluso del propio (párr. 2)

8.         La libertad de salir del territorio de un Estado no puede hacerse depender de ningún fin concreto o del plazo que el individuo decida permanecer fuera del país.  En consecuencia, dicha libertad incluye el viaje temporal al extranjero y la partida en caso de emigración permanente.  Igualmente, el derecho de la persona a determinar el Estado de destino es parte de la garantía jurídica.  Como el alcance del párrafo 2 del artículo 12 no está restringido a las personas que se encuentren legalmente dentro del territorio de un Estado, un extranjero que sea expulsado legalmente del país tiene derecho igualmente a elegir el Estado de destino, con sujeción al acuerdo de ese Estado[v].

9.         A fin de que la persona pueda disfrutar de los derechos garantizados en el párrafo 2 del artículo 12, se imponen obligaciones tanto al Estado de residencia como al Estado de la nacionalidad[vi].  Como para los viajes internacionales normalmente es necesario contar con documentos adecuados, en particular un pasaporte, el derecho a salir del Estado debe incluir el de obtener los documentos de viaje necesarios.  La emisión del pasaporte corresponde normalmente al Estado de la nacionalidad de la persona.  La negativa de un Estado a emitir un pasaporte o prorrogar su validez a un nacional que reside en el extranjero puede privar a esa persona del derecho de salir del país de residencia y de viajar a otra parte[vii].  No constituye justificación el que un Estado alegue que ese nacional tendría derecho a volver a su territorio sin pasaporte.

10.       A menudo la práctica de los Estados demuestra que las normas jurídicas y las medidas administrativas afectan negativamente el derecho de salida, en particular del propio país de la persona.  En consecuencia, es sumamente importante que los Estados Partes informen de todas las restricciones jurídicas y prácticas que aplican al derecho de salida, tanto a nacionales como extranjeros, a fin de que el Comité pueda evaluar la adecuación de esas normas y prácticas al párrafo 3 del artículo 12.  Los Estados Partes deberían también incluir en sus informes información sobre las medidas que impongan sanciones a los transportistas internacionales que lleven a dichos Estados personas sin los documentos exigidos, en caso de que esas medidas afecten el derecho de salir de otro país.

Restricciones (párr. 3)

11.       El párrafo 3 del artículo 12 prevé circunstancias excepcionales en que los derechos que confieren los párrafos 1 y 2 pueden restringirse.  La disposición autoriza al Estado a restringir esos derechos sólo para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas y los derechos y libertades de terceros.  Para ser permisibles, las restricciones deben ser previstas por la ley, deben ser necesarias en una sociedad democrática para proteger los fines mencionados y deben ser compatibles con todos los demás derechos reconocidos en el Pacto (véase el párrafo 18, infra).

12.       La propia ley tiene que determinar las condiciones en que pueden limitarse esos derechos.  Los informes de los Estados, por lo tanto, deben señalar específicamente las normas legales sobre las cuales se fundan las restricciones. Las restricciones no previstas en la ley o que no se ajusten a los requisitos del párrafo 3 del artículo 12 violarían los derechos garantizados en los párrafos 1 y 2.

13.       Al aprobar leyes que prevean restricciones permitidas en virtud del párrafo 3 del artículo 12, los Estados deben guiarse siempre por el principio de que las restricciones no deben comprometer la esencia del derecho (véase el párrafo 1 del artículo 5); no se debe invertir la relación entre derecho y restricción, entre norma y excepción.  Las leyes que autoricen la aplicación de restricciones deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación.

14.       El párrafo 3 del artículo 12 indica claramente que no basta con que las restricciones se utilicen para conseguir fines permisibles; deben ser necesarias también para protegerlos.  Las medidas restrictivas deben ajustarse al principio de proporcionalidad; deben ser adecuadas para desempeñar su función protectora; debe ser el instrumento menos perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y deben guardar proporción con el interés que debe protegerse.

15.       El principio de proporcionalidad debe respetarse no sólo en la ley que defina las restricciones sino también por las autoridades administrativas y judiciales que la apliquen.  Los Estados deben garantizar que todo procedimiento relativo al ejercicio o restricción de esos derechos se lleve a cabo con celeridad y que se expliquen las razones de la aplicación de medidas restrictivas.

16.       A menudo, los Estados no han conseguido demostrar que la aplicación de las disposiciones legales por las que restringen los derechos enunciados en los párrafos 1 y 2 del artículo 12 cumple con todos los requisitos mencionados en el párrafo 3 de dicho artículo.  La aplicación de restricciones en cualquier caso particular debe tener un fundamento jurídico claro y cumplir con el criterio de ser necesarias y con el requisito de proporcionalidad.  No se cumplirían esas condiciones, por ejemplo, si se impidiera a una persona salir del país por el simple motivo de ser depositaria de "secretos de Estado", o si se impidiera a una persona desplazarse por el interior sin un permiso especial.  En cambio, cabe que se cumplan las condiciones en caso de restricciones de acceso a zonas militares por motivos de seguridad nacional o de limitaciones para establecerse libremente en regiones habitadas por comunidades indígenas o minoritarias[viii].

17.       Son causa de especial preocupación las múltiples trabas jurídicas y burocráticas que afectan innecesariamente el pleno ejercicio de los derechos de las personas a la libre circulación, a salir de un país, incluso del propio, y a adoptar una residencia.  Respecto del derecho a la circulación dentro de un país, el Comité ha criticado las disposiciones que exigen que las personas soliciten permiso para cambiar de residencia o la aprobación por las autoridades locales del lugar de destino, así como las demoras en la tramitación de dichas solicitudes por escrito.  En la práctica de los Estados se encuentra una gama todavía más variada de obstáculos que hacen más difícil la salida del país, sobre todo la de sus propios nacionales.  Entre esas normas y prácticas figuran la falta de acceso de los solicitantes a las autoridades competentes y la falta de información sobre los requisitos; la obligación de solicitar formularios especiales para conseguir los documentos oficiales de solicitud de pasaporte; la necesidad de certificados o declaraciones de empleadores o de familiares en apoyo de la solicitud; la descripción exacta del itinerario; la expedición de pasaportes sólo previo pago de tasas elevadas que exceden considerablemente el costo de los servicios prestados por la administración; las demoras injustificadas en la expedición de documentos de viaje; las restricciones a que viajen juntos miembros de la familia; el requisito de depositar una fianza de repatriación o estar en posesión de un billete de vuelta; el requisito de haber recibido una invitación del Estado de destino o de personas que vivan en él; el hostigamiento de los solicitantes, por ejemplo, mediante intimidación física, detención, pérdida del empleo o expulsión de sus hijos de la escuela o la universidad; la negativa a expedir un pasaporte so pretexto de que el solicitante perjudica el buen nombre del país.  A la luz de esas prácticas, los Estados Partes deben asegurarse de que todas las restricciones que impongan cumplan plenamente lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 12.

18.       La aplicación de las restricciones permisibles en virtud del párrafo 3 del artículo 12 debe ser compatible con otros derechos consagrados en el Pacto y con los principios fundamentales de igualdad y no discriminación.  Por ejemplo, el restringir los derechos consagrados en los párrafos 1 y 2 del artículo 12 haciendo distinciones de cualquier clase, como raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social constituiría una clara violación del Pacto.  El Comité ha observado en varias ocasiones, al examinar informes de los Estados, que las medidas que impiden a las mujeres su libertad de circulación o salir del país sin contar con el consentimiento o la compañía de un varón constituyen una violación del artículo 12.

El derecho a entrar en el propio país (párr. 4)

19.       El derecho de toda persona a entrar en su propio país reconoce los especiales vínculos de una persona con ese país.  Este derecho tiene varias facetas.  Supone el derecho a permanecer en el propio país.  No faculta solamente a regresar después de haber salido del país, sino que también puede permitir a la persona entrar por primera vez en el país si ha nacido fuera de él (por ejemplo si ese país es el Estado de la nacionalidad de la persona).  El derecho a volver reviste la máxima importancia en el caso de los refugiados que desean la repatriación voluntaria.  Implica también la prohibición de traslados forzosos de población o de expulsiones en masa a otros países.

20.       En el texto del párrafo 4 del artículo 12 no se hace diferencia entre nacionales y extranjeros ("nadie").  Así pues, los titulares de ese derecho sólo pueden determinarse interpretando las palabras "su propio país"[ix].  El alcance de la expresión "su propio país" es más amplio que el de "país de su nacionalidad".  No se limita a la nacionalidad en el sentido formal, es decir, a la nacionalidad recibida por nacimiento o naturalización; comprende, cuando menos, a la persona que, debido a vínculos especiales o a pretensiones en relación con un país determinado, no puede ser considerada como un simple extranjero.  Este sería el caso, por ejemplo, de los nacionales de un país que hubieran sido privados en él de su nacionalidad en violación del derecho internacional y de las personas cuyo país se haya incorporado o transferido a otra entidad nacional cuya nacionalidad se les deniega.  El texto del párrafo 4 del artículo 12 permite una interpretación más amplia que podría abarcar otras categorías de residentes a largo plazo, en particular, pero no exclusivamente, los apátridas privados arbitrariamente del derecho a adquirir la nacionalidad del país de residencia.  Como es posible que otros factores, en ciertas circunstancias, puedan traducirse en el establecimiento de vínculos estrechos y duraderos entre una persona y un país, los Estados Partes deben incluir en sus informes datos sobre el derecho de los residentes permanentes a regresar a su país de residencia.

21.       En ningún caso se puede privar arbitrariamente a una persona del derecho a entrar en su propio país.  La referencia al concepto de arbitrariedad en este contexto tiene por objeto subrayar que se aplica a toda actuación del Estado, legislativa, administrativa o judicial; garantiza que incluso las injerencias previstas por la ley estén en consonancia con las disposiciones, los propósitos y los objetivos del Pacto, y sean, en todo caso, razonables en las circunstancias particulares.  El Comité considera que hay pocas circunstancias, si es que hay alguna, en que la privación del derecho a entrar en su propio país puede ser razonable.  Un Estado Parte no debe impedir arbitrariamente a una persona el regreso a su propio país por la vía de despojarla de su nacionalidad o de expulsarla a un tercer país.

        * Figura en el documento CCPR/C/21/Rev.1/Add.9.

        [i] HRI/GEN/1/Rev.3, 15 de agosto de 1997, párr. 8.

        [ii] Comunicación Nº 456/1991, Celepli c. Suecia, párr. 9.2.

        [iii] Observación general Nº 15, párr. 8, en HRI/GEN/1/Rev.3, 15 de agosto de 1997.

        [iv] Véase, por ejemplo, comunicación Nº 138/1983, Mpandajila c. el Zaire, párr. 10; comunicación Nº 157/1983, Mpaka-Nsusu c. el Zaire, párr. 10; comunicaciones Nos. 241 y 242/1987, Birhashwirwa/Tshisekedi c. el Zaire, párr. 13.

        [v] Véase Observación general Nº 15, párr. 9, en el documento HRI/GEN/1/Rev.3, 15 de agosto de 1997, págs. 23 y 24.

        [vi] Véase comunicación Nº 106/1981, Montero c. el Uruguay, párr. 9.4; comunicación Nº 57/1979, Vidal Martins c. el Uruguay, párr. 7; comunicación Nº 77/1980, Liechtenstein c. el Uruguay, párr. 6.1.

        [vii] Véase comunicación Nº 57/1979, Vidal Martins c. el Uruguay, párr. 9.

        [viii] Véase Observación general Nº 23, párr. 7, en HRI/GEN/1/Rev.3, 15 de agosto de 1997, pág. 47.

        [ix] Véase comunicación Nº 538/1993, Stewart c. el Canadá.