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Aborto

Defensora de Pobres y Menores de Paraná protege a niño por nacer

OBJETO: SOLICITA MEDIDA CAUTELAR DE PROTECCION DE PERSONA POR NACER.-

SEÑORA JUEZA DE FAMILIA Y MENORES:

 MARIA MARCELA PITERSON, Defensora de Pobres y Menores Nº2 de esta circunscripción judicial, fijando domicilio a todos los efectos legales en su público despacho sito en el edificio de Tribunales, calle Laprida entre Santa Fe y Córdoba de esta ciudad, ante V.S. respetuosamente me presento y digo:

 I-LEGITIMACION

 Que vengo por el presente escrito en cumplimiento del rol propio que me es asignado por la Ley 9544/04 y la Ley 9324, especialmente su articulo 53, en cuanto dispone: "A los efectos de la concurrencia y coordinación del Patronato de Menores, se entender : ... b) Que el Defensor de Pobres y Menores, en su carácter de representante promiscuo de los menores se halla investido de todas las atribuciones necesarias para controlar el efectivo cumplimiento de las normas destinadas a protegerlos...".- Así como también la intervención otorgada por el Sr. Juez de Instrucción Nº 5 Dr. Ricardo Bonazzola, Sec. Dra. Mercedes Mathé, en los autos caratulados "Quiroga Eduardo S/Abuso sexual con acceso carnal" . Expte. Nº54.753-Fº 381- 15/08/07.-

 Legitima también la intervención de la suscripta el art 59 del Código Civil en cuánto otorga la representación promiscua de los incapaces al Ministerio Pupilar; así como los arts.66 inc.3º y 67 del mismo cuerpo legal que expresamente mencionan la posibilidad de adoptar medidas para proteger el embarazo; y por último el art.231 del C.P.C.y C. que permite al Juez decretar la guarda de menores e incapaces que sean expuestos a graves riesgos físicos, hipótesis todas que considero acreditadas en el presente, al haber la Sra. M.R.G. solicitado a médicos ginecólogos del Hospital "San Roque" la interrupción abortiva del niño por nacer que está siendo gestado por su hija menor de edad, con retraso mental llamada M.F.C. de 19 años de edad.

 Que en razón de la posible aplicación de las normas del C.C. que regulan la indemnización a los derecho-habientes de las consecuencias de hechos dañosos (aunque no configuren delito), cabe reseñar además, que al no estar declarada la incapacidad de la menor embarazada débil mental, deben intervenir necesariamente los dos progenitores, es decir, padre y madre, ante cualquier intervención quirúrgica que se pretenda realizar conforme las normas referentes a la patria potestad. Es por ello que en primer lugar, advierto que no se ha requerido autorización alguna al progenitor de la joven M.F.C. Los progenitores de ésta son: M.R.G. domiciliada en Ba.Humito, y S.A.C., domiciliado en cercanías del Puente Blanco al costado del Cementerio Municipal de Paraná.-

 II.- OBJETO

 En el carácter invocado, conforme los hechos y el derecho aplicables, vengo a promover MEDIDA CAUTELAR DE PROTECCION DE PERSONA POR NACER (4 meses de gestación) del niño/niña que es gestado por la joven M.F.C., menor de edad y con retraso mental, a fin de que V.S. ORDENE al HOSPITAL MATERNO-INFANTIL "SAN ROQUE" en la persona de su Director, que se ABSTENGA de realizar cualquier maniobra abortiva en relación a la Srta.C., y se le asegure el tratamiento en forma completa que fuere menester según la ciencia médica, hasta el parto.

 Esta resolución deber ser comunicada fehacientemente a la Asociación de Clínicas y Sanatorios y al Círculo Médico de Paraná, ante la posibilidad de que la madre de la joven recurra a estos nosocomios privados, a sus efectos.

 Que ante la necesidad de adoptar medidas de protección en resguardo de la persona del niño/niña por nacer, y debido a la solicitud efectuada por la madre de la menor y abuela del niño gestado de interrumpir el embarazo, solicito expresamente (conforme art.231 del C.CP.C y C.) se OTORGUE la GUARDA PROVISORIA de la Srta. C. y del niño en gestación al CONSEJO PROVINCIAL DEL MENOR, a quién se le recabará el cumplimiento de las medidas ordinarias y extraordinarias conforme los programas previstas en la ley 26061, conforme el Título IV-Ley 8490 aplicable por la ley 9324; y especialmente las contempladas en los artículos 8º(derecho a la vida, a su disfrute y protección) art.14 (derecho a la salud), art.18 (medidas de protección de la maternidad y paternidad), art.26 (derecho a la seguridad social) art.33 (medidas de protección integral de derechos) y toda otra medida que fuere menester para salvaguardar el derecho constitucional a la vida de la persona por nacer, derecho natural que es reconocida por la normativa legal positiva.- Debiendo además el CPM comunicar a ese Juzgado las medidas concretas y de acción positiva que hubiese tomado en el presente caso.-

III.- HECHOS.- 

 Que en fecha 15/08/07 se presenta la Sra. M.R.G. en la Fiscalía Nº2 denunciando que tiene 11 hijos, la mayor de 19 años es discapacitada y tiene dificultades en el control de esfínteres, por lo que siempre está con ella como si fuera pequeña. Que "dada su incapacidad está imposibilitada de llevar adelante su embarazo, por lo que la (sic) expresa que la nena tiene que abortar, no puede tener un hijo, toda vez que posee un desarrollo mental escaso, correspondiente a un niño de 4 a 6 años de edad, y no controla esfínteres, tiene dificultad en el habla, entre otras disfunciones fisiológicas y psíquicas". Agrega que su hija le manifestó que el responsable "que la había tocado" era su cuñado de apellido Q. La Sra.Agente Fiscal Nº2 Dra.Cecilia Bértora solicita que el médico forense examine a la joven a fin de que determine si la joven se encuentra discapacitada mentalmente. A fs. 7 del expediente penal mencionado supra está agregado el oficio nº2610 por el cual el Dr.Molteni dictamina que la joven "Micaela presenta un evidente déficit mental, no sabe leer ni escribir, se expresa con monosílabos. No se constatan lesiones microscópicas visibles. La madre me hace presente un estudio ecográfico obstétrico realizado en la fecha (15/08/07) donde se constata un embarazo de aproximadamente 14,1 semanas de edad gestacional (de acuerdo a ecografía)". Se encuentra agregado dicho estudio ecográfico.

 A fs.8/14 la Sra. Agente Fiscal suplente Dra.Bértora realiza el requerimiento de instrucción formal por el supuesto delito de Abuso sexual con acceso carnal, quién además se expide sobre la práctica abortiva aparentemente requerida por la Sra.G. señalando a fs.12, textualmente que: "Atento el pedido de aborto realizado ante Fiscalía en la denuncia radicada por la representante legal de la menor, es menester destacar que el presente caso cuadra dentro (de) lo normado por el art.86 inc.2 del código Penal. En este supuesto se establece que el aborto no es punible cuando se cumple con presupuestos que allí se enumera; creando una causal de exclusión de punibilidad, o una causa de justificación, según la doctrina que se adopte, pero en cualquiera de los dos casos el legislador está señalando que la conducta comprendida en dicha norma queda justificada o despenalizada, toda vez que ha dejado claramente plasmada su voluntad desincriminadora sobre el aborto practicado sobre el "producto" (sic) de una violación en una persona idiota o demente, contándose con el consentimiento del representante legal de la incapaz. Que más allá de las consideraciones morales o religiosas que se puedan plantear, la práctica solicitada encuentra justificación por parte del ordenamiento jurídico "dejando reservadas a Dios, todas las acciones privadas que no ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero" (sic). Hay que recordar que los derechos no son absolutos, incluso el derecho a la vida encuentra limitaciones cuando se contrasta con otros valores que al legislador, en casos particulares, le ha interesado hacer prevalecer sobre aquél. En consecuencia, y atento al texto del art.86 del Código Penal, y a la reciente jurisprudencia, solo debe, en este supuesto corroborarse, por parte de quien deba realizar dicha práctica, los extremos (sic) necesarios para que esta causal de justificación o exclusión de punibilidad funciones, a saber: existencia de una violación -abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal-, que tenga como víctima a una persona demente o idiota -es decir, que carezca de posibilidad de consentir y comprender sus actos-, y que se cuente con el consentimiento -informado- del representante legal del incapaz." Cita la causa "Gazzoli" de la Corte de Mendoza en la cual se señala que no se requiere de autorización judicial, quedan la responsabilidad de decidir si se dan los supuestos fácticos de la norma, a criterio de los médicos, aplicando los principios y las reglas del arte de curar.

 Que el Sr.Juez de Instrucción Nº5 tiene por admitido el requerimiento fiscal, ordena medidas probatorias (que este Ministerio Pupilar comparte) y en relación a lo expuesto por la Agente Fiscal suplente en el punto XII de fs.16 resuelve: "Tener presente lo demás manifestado por la Sra.Agente Fiscal." Es así que la Sra. M.R.G. solicita copia de las actuaciones para ser presentadas ante las autoridades del Hospital San Roque, sin especificar los motivos de dicha presentación.

 IV.-DERECHO.-

 Debemos partir de la base de que "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental"(C.S.J.N., Fallos: 316:479; "Campodónico de Beviacqua", 24/10/2000).

Que en el "derecho de vivir" que tiene toda persona cabe reconocerse en el nasciturus el "derecho de nacer" como manifestación particular del anterior.

 Ha dicho reiteradamente la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION que "El derecho a la vida, es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la Constitución Nacional, (doctrina de Fallos: 323:1339, entre muchos), derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional" (del voto del Dr. Zaffaroni y Dra.Highton in re: "Sánchez Elvira c/Ministro de Justicia y Derechos Humanos" CSJ.-22/05/07) Este fallo que contó con el voto por unanimidad de todos los jueces de la Corte, se reconoció a la abuela materna el derecho de reclamar una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia del asesinato de su nieta cuando ésta se hallaba aún en el vientre de su madre, quien también falleció asesinada en el mismo acto, durante la represión de la subversión. Es de destacar que quien reclamaba ya había sido indemnizada por la muerte de su hija en virtud de la ley 24411 que reconoce resarcimiento económico especial por los muertos y desaparecidos durante el ultimo gobierno militar, ley dictada en consonancia con el compromiso asumido por la República Argentina al ratificar los tratados internacionales sobre derechos humanos.

A) BREVE REFERENCIA NORMATIVA:

 En ese sentido existe un amplio plexo normativo que otorga protección, derechos y garantías a la persona por nacer, a saber:

 - La Constitución Nacional como norma fundamental y superior del ordenamiento jurídico dispone en su art.18 que "es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos"; el art.28 (inalterabilidad de los principios garantía y derechos por las leyes que reglamente su ejercicio); el art.33 (cláusula de los derechos implícitos).

 - El derecho a la vida no esta enunciado en la declaración formulada por el art.14 de la C.N. pero el art.29 de ésta, al prohibir las dictaduras legales, protegió de aquellas desviaciones institucionales a la vida, al honor y las fortunas de los argentinos. Es así que después de la reforma constitucional de 1994 la protección del derecho a la vida adquirió mayor intensidad. Por un lado el reconocimiento de la existencia de la persona humana desde la concepción, dispuesta por el art.70 del C.C. ingresó en el bloque de constitucionalidad, en mérito a la jerarquía constitucional otorgada a la Convención Americana sobre Derechos Humanos la que en su art.4 dispuso que el derecho a la vida estar protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción. Esta norma reconoce que desde la concepción existe vida humana merecedora de protección. también la Convención de los Derechos del niño define como "niño" a todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los dieciocho años (art.1º) De esta manera el Estado argentino resolvió jurídicamente el espinoso problema del comienzo de la vida humana, situándolo en el momento de la concepción.

 Estos tratados son incorporados a la C.N. en el art.75 inc.22, de jerarquía superior a las leyes y son normas operativas y no programáticas, de aplicación obligatoria por el Estado Argentino, quién responde internacionalmente por el cumplimiento de ellos.-

 También el art. 75 inc.23 de la C.N. asegura el régimen de seguridad social para la madre durante la gestación y el tiempo de lactancia y al niño desde el embarazo -se supone de la madre- hasta la finalización del período de enseñanza elemental.

 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó el carácter de la vida como primer derecho natural, preexistente a toda legislación positiva aunque reconocido por la Constitución y las leyes (Fallos 302:1284 entre muchos otros).

 El Código Civil (ley 15 de 1870) en el art.30 señala que "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos. o contraer obligaciones"- Agrega el art.63 "Son personas por nacer las que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno." Y termina el art.70 "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido" (referencia ésta a los derechos patrimoniales y no a los extrapatrimoniales, conforme toda la doctrina)

 La recientemente sancionada ley 26061 llamada de "Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes" tiene por objeto (art.1º) la protección integral de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en que la Nación sea parte" Estos derechos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes por los órganos del Estado habilita a "todo ciudadano" a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.

 Las normas de la CDN son de aplicación obligatoria y por lo tanto, de orden público.

 En especial, debe respetarse en el niño su condición de sujeto de derechos (art.3º ley citada) Y en el art.5º se consagra que los niños tienen prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos... Y continúa el art8º: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida...

 La recepción de normas relativas a los Derechos Humanos no es indiferente, puesto que produce numerosas transformaciones en el ordenamiento jurídico interno. Se reformulan muchos de los sistemas jurídicos, reestructurando su jerarquía interna, sus órdenes de bienes protegidos, e incluso sus remedios para proteger los derechos. Un ejemplo tradicional de ello, es el fenómeno de la tutela inhibitoria, que era reconocida como un modo de protección fuerte de la propiedad, inhibiendo a quien ingrese a ella y excluyendo a los terceros frente a cualquier ingerencia. En los últimos tiempos este proceso de protección giró hacia la protección de la persona, con lo cual se reformulan muchas cuestiones del derecho tradicional (ver "Las normas fundamentales de derecho privado", Editorial Rubinzal y Culzoni, 1995).

 Es así que podemos afirmar que los Derechos Humanos del Hombre (sin distinción y en cuánto tales) nacen con él, y desde la concepción; y no es la ley la que los crea sino la que se limita única y exclusivamente a reconocerlos a los fines de lograr a través de su explicitación, la mejor protección de los mismos.

 B) REFERENCIAS DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES.

 Partiendo del sentido común, si hay vida desde la concepción en el seno materno, tanto para las ciencias médicas como para el derecho constitucional, cabe concluir que abortar es interrumpir una vida. Y sea un niño querido o no, buscado o no por sus progenitores, ¿debe morir injustamente? Si la sociedad (hipócritamente) se desgarra las vestiduras con la pena de muerte por considerarla excesiva, si las penas a reclusión perpetua son denostadas por los legisladores porque implican una condena a muerte, ¿puede invocarse el derecho a matar a un inocente?

 Este inocente es un tercero en el mejor sentido de la expresión utilizada por el art.19 de la C.N., y las normas que regulan los derechos de los niños son de orden público.-

 No es un "producto" de la madre, no es un "objeto" ni una "larva" ni una "cosa", sino un SUJETO DE DERECHO; y lo es desde la concepción.-

 Se pretende interrumpir la vida de un niño por nacer argumentando que la madre fue violada y es discapacitada. Si es así, no faltar mucho para que, a contrapelo de todos los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que la República Argentina ha ratificado, aceptemos que deber matarse a los discapacitados, a las personas minusválidas, que tienen poca o nula perspectiva de vida, etc. Y así nos acercaremos al concepto de Aristóteles sobre la vida humana, al pensamiento espartano (que mataban los niños con deficiencias físicas) y al pensamiento hitleriano de buscar una raza superior, tratando a los niños en gestación como "productos experimentales".

 Por otra parte, y en relación específica al supuesto violador, en nada contribuir a su punibilidad y/o responsabilidad en caso de así demostrarse, la muerte del niño por nacer.

 En este punto hago mías las palabras del Dr. Luis García en su libro "Introducción al Derecho" Abeledo Perrot-Bs.As.: "Si por aborto se entiende la interrupción no natural del desarrollo de una persona por nacer, un feto, quien lo practica es punible según los arts.85 inc.1 y 2 y 86 primera parte del Código Penal. Nadie tiene derecho a matar ni a una persona nacida ni a una por nacer, y si lo hace, comete un grave delito. Si se dictara una ley que despenalizara el aborto, la misma sería nula de nulidad absoluta declarada por los jueces, porque violaría la Convención de los Derechos del Niño, la Constitución Nacional y el Pacto de San José de Costa Rica. Salvo que se reformara la Constitución y se denunciara el incumplimiento internacional de la Convención de los Derechos del niño y así la Argentina perdería su identidad y crédito mundial, como violadora de los derechos del niño.

 Entonces, en que quedan los inc.1º y 2º del art.86 del Código Penal?, es decir el llamado aborto terapéutico y el aborto eugenésico que disponen la no punibilidad de los agentes intervinientes". Continúa diciendo el autor: "La Convención y la Constitución no hacen distinción alguna entre el derecho a la vida del feto producto de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, o del feto de un embarazo consentido libremente. En todos los casos se trata de la muerte de una persona por nacer. Este inciso ha perdido validez y vigencia después de la ratificación por Argentina de la CDN. No porque expresamente se haya derogado, sino porque existe incompatibilidad entre 4la norma penal (ley) y la norma fundamental (Constitución y Convención Internacional)".

 Sin dejar de señalar que este artículo data de 1921 y el modelo seguido resultaba ajeno a nuestra tradición histórica, ya que lo que se pretendía con el llamado "aborto eugenésico" era que no nacieran niños "idiotas" de "madres idiotas"(ver informe de la Comisión del Senado al aprobarse el Código Penal).

 Ahora bien, recientemente se ha dicho que (CSBA, 31--07-06, R.,L.M., NN Persona por nacer) "si una conducta no está descripta como delito no corresponde solicitar permiso previo a los jueces para llevarla a cabo; es lo que sucede en el asunto aquí ventilado, pues el código citado (C.Penal) evalúa como "no punible" el aborto practicado a una mujer violada que sea idiota o demente (art.86 inc.2º) sin perjuicio de la evaluación ex post que haga la justicia criminal si correspondiere en cuanto a la aplicación de tal precepto. Quiero dejar bien en claro (dice el sentenciante) que cuando aludo al enfoque criminalístico de la cuestión sub examine en ningún momento estoy ordenando que se lleve adelante la práctica quirúrgica, no quiere decir (el precepto) que sea obligatorio que los galenos lo lleven a cabo, eso depende de ellos y de la parte afectada."

 Adviértase también en este punto, que si bien la practica abortiva podría considerarse necesaria para la vida de la paciente, lo que no ocurre en este caso particular, ello no implica que no puedan los derecho-habientes del niño por nacer, reclamar indemnización por daños ante un hecho ilícito o de mala praxis, a la luz de la reciente jurisprudencia de la CSJN. en este punto (in re:"Sánchez c/Ministro de Justicia")y especialmente el dictamen del Sr.Procurador General de la Nación: "IV. Creo oportuno recordar que la inteligencia de las leyes debe tener en cuenta el contexto general y los fines que la informan y, a ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del Legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente, para evitar la frustración de los objetivos de la norma (Fallos: 308:2246). Asimismo, el Tribunal ha establecido que no se trata de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del Derecho en grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la interpretación de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios de hermenéutica enunciados, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias (doctrina de Fallos: 312:111, y otros)."

 Continúa el dictamen del Procurador General: Así, resulta lógico sostener que pueden ser asimilables - toda vez que no difieren en sustancia- la indemnización solicitada por los familiares de fallecidos en las circunstancias previstas en la ley bajo examen y la indemnización por daños y perjuicios que pueden perseguir los damnificados por actos ilícitos que nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, regula en los arts. 1078, 1079, 1084, 1085 y ccs. del Código Civil. A la luz de este criterio, opino que en el caso de la indemnización que nos ocupa, los perjuicios derivados de la muerte generan acciones iure propio, tal como sucede en el segundo supuesto aludido supra, acciones sobre las que V.E. señaló que alcanzan no sólo al damnificado directo sino también a quien sufra un daño por repercusión o reflejo, el damnificado indirecto, que invoca un daño propio, no derivado del patrimonio de aquél, agregando que corresponde asignar una interpretación amplia a la mención herederos forzosos que hace el art. 1078 del Código Civil, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios potenciales, "...comprensión que, -por otra parte- se compadece con el carácter iure proprio de esta pretensión resarcitoria, y a la vez satisface la necesidad de evitar soluciones disvaliosas, pauta a la que cabe recurrir para juzgar el acierto de la labor hermenéutica..." (doctrina de Fallos: 316:2894).

 En reciente jurisprudencia del S.T.J. de E.R. se ha expedido el Dr.Miguel Carlín, en referencia al derecho a la salud y con mayor razón respecto al derecho a la vida (sin el cual aquél no tendría razón de ser), expresando que: "Destaco que el Estado no debe ubicarse sobre el hombre, sino éste en primer lugar y luego el Estado. Ocurre que es al ser humano a quien se le deben todos los derechos. Es importante advertir la importancia de la Convención de mención (Convención de los Derechos del Niño), toda vez que posee aptitud para exigir al Estado el cumplimiento de las obligaciones asumidas, aceptando las responsabilidades que su incumplimiento genera. Las obligaciones asumidas, no lo son en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción.

La pirámide normativa del art. 31 de la Carta Federal -que determina la subordinación del régimen normativo de jerarquía inferior a la Constitución Nacional y a las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso- impone reivindicar los principios rectores de supralegalidad señalados precedentemente y, como corolario, la potestad legislativa nacional para el dictado de las normas de protección al niño."

 Resulta plenamente aplicable en este caso, las palabras del Dr.Florentín Meléndez (Presidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) en su conferencia magistral desarrollada en el "IV Congreso de Defensorías Públicas Oficiales del MERCOSUR" realizado en el mes del Mayo del corriente año en la Ciudad autónoma de Buenos Aires, cuando expresó: "Debe aplicarse como una unidad sistemática las normas de derecho interno e internacional relativas a derechos humanos, sin que pueda argumentarse en contra de esta postura, la falta de legislación específica del tema, ya que ello contraría los principios constitucionales de aplicación de los tratados internacionales, ya sea que estén incorporados a la Constitución o bien aplicarse como ley de derecho interno".

 Es ignorancia supina del derecho pretender aplicar una sola norma (y no para tipificar un delito) sin considerar el Derecho en su totalidad.-

 

 C) CONSIDERACIONES SOCIO ECONOMICAS.

 Señora Jueza, en este cuadro familiar que se advierte de los detalles de la denuncia penal, surge nítidamente un caso de pobreza de recursos económicos, de medios para poder desarrollar esta abuela (Sra.G.) una mejor calidad de vida para su hija (M.) y eventualmente para el niño. Nadie se ha acercado para decirle que en lugar de asesinar a su nieto, puede brindarle una familia a través de la adopción, que puede requerir a los organismos del Estado (concretamente al CPM) todos los recursos humanos, económicos, institucionales, etc. que fueren menester para que la joven M. pueda atravesar los últimos meses de su embarazo cuidada y protegida, que la cuiden y la sostengan afectivamente, psicológicamente y económicamente. En la denuncia, sólo señala que su hija es discapacitada y no puede hacerse cargo del niño. Ella misma tiene numerosos hijos (10) y le han sido ligadas las trompas en el año 2002.

 Del expediente penal, solo surge acreditado que la carencia de medios para afrontar la crianza del niño por nacer son estructurales. No se encuentra ni remotamente mencionado que el embarazo sea peligroso para la vida y salud de la gestante. Ella no sabe ni lo que le ha pasado ni tiene conciencia de ello. ¡Y por esto se va a matar a un inocente?. ¿No aparece esta situación como un claro caso de discriminación?

 Por otra parte, tratándose de un embarazo de avanzada gestación, no existiendo peligro para la madre desde el punto físico (como fuera afirmado telefónicamente a la suscripta por el Dr.Cati Jefe de Ginecología del Hospital "San Roque") podría sí haberlo en caso de realizarse la práctica abortiva bajo anestesia general con posibilidad de lesiones uterinas graves e irreversibles.

 V.- MEDIDA CAUTELAR: REQUISITOS:

 La presente medida cautelar cumple los requisitos propios que hacen a su naturaleza: "fumus bonis iuris", "periculum in mora" e irreparabilidad de la situación de hecho existente.

A) En relación al requisito de "verosimilitud en el derecho", a efectos de tener por configurada en el presente la verosimilitud del derecho invocado, no debe olvidarse, asimismo, que este requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar, se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable realidad, la cual solo se logrará al agotarse el trámite (cfr. Fenochietto-Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 742).-

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, teniendo en cuenta la naturaleza de las medidas cautelares, señaló que no exigen a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 306:2060).-

Esta solución es la que mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete el derecho a la vida- reconocido por los pactos internacionales arriba explicitados

  Asimismo, no es ocioso recordar, en este orden de ideas, que el Alto Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que los menores y los discapacitados, "a m s de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos" (confr. in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional", del 15-6-04).-

 B) En relación al requisito de "peligro en la demora" no cabe dudas que en estas condiciones, de persistir la situación actual, no se puede descartar que la práctica abortiva se desarrolle en fecha cercana (tal como lo comunicaron los médicos del Hospital)

Es que el solo devenir de los acontecimientos el que renueva este peligro.

 VI.- PRUEBA:

 a) DOCUMENTAL: 1) Se acompañan fotocopias en 21 fojas del expediente penal Nº54753- Fº381- caratulado "Quiroga Eduardo s/Abuso Sexual con acceso carnal"

 2) Se soliciten al Juzgado de Instrucción Nº5 de esta ciudad, ad efectum videndi y si su estado procesal lo permite, el expediente mencionado.-

 3) A fin de evitar superposición de actuaciones de equipos técnicos, este Ministerio Pupilar adhiere a las medidas solicitadas por el sr.Juez de Instrucción en el punto VI- VII de fs.15 y punto X de fs.16 del expediente penal. Las que ser n solicitadas al Juzgado de Instrucción interviniente, en copia certificada, a los fines de agregación en autos.

 INFORMATIVA: 1) se solicite al CONSEJO PROVINCIAL DEL MENOR informe si ha tenido algún tipo de intervención en relación al grupo familiar Gauna-Colman-Quiroga durante la vigencia del Patronato de menores.-

 VII.- RESERVA CASO FEDERAL

 Desde ya y a todo efecto, realizo la reserva expresa de caso federal por violación a los arts.75 inciso 22, 23, 19, 28,29, 31 y 33 de la Constitución Nacional.

 VIII.- RESERVA DE CASO INTERNACIONAL.-

 Que de las argumentaciones vertidas en el desarrollo de esta demanda, surge el agravio de normativa internacional cuya vigencia y cumplimiento es custodiado por los organismos de O.E.A. y de la O.N.U. por medio de las comisiones y comité de seguimiento establecidos en los protocolos adicionales de los tratados incorporados en el art.75 inc.22 de la Constitución Nacional, por lo que formulamos expresa reserva de recurrir a los mismos. También hacemos expresa reserva de denunciar las violaciones e incumplimientos detallados en esta presentación ante los organismos internacionales que habilitan los tratados mencionados y sus disposiciones complementarias.

Dado que toda violación de una obligación internacional que haya causado un daño genera una nueva obligación para el Estado que ha incumplido, de reparar adecuadamente el daño causado, (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/09/03, Bulacio c/ Argentina) CONCRETAMENTE solicitamos que se remita copia de la presente al Estado Nacional, para su conocimiento.-

 IX - PETITORIO

 Por todo lo expuesto a V.S. SOLICITO:

 1) Me tenga por presentada, domiciliada, por parte, dándoseme la intervención que por derecho me corresponde.

 2) Tenga por promovida MEDIDA CAUTELAR de PROTECCION DE PERSONA POR NACER haciendo lugar en forma inmediata e inaudita parte a la medida cautelar planteada.

 3) Ordene al HOSPITAL SAN ROQUE de la ciudad de Paraná, en la persona de su Director, que se ABSTENGA de realizar cualquier maniobra abortiva en relación a la Srta.C., y se le asegure el tratamiento en forma completa que fuere menester según la ciencia médica, hasta el parto.

 Esta resolución deber ser comunicada fehacientemente a la Asociación de Clínicas y Sanatorios y al Círculo Médico de Paraná , ante la posibilidad de que la madre de la joven recurra a estos nosocomios privados, a sus efectos.

 4) Designe como guardador provisorio de la joven M.F.C. y del niño por nacer que está gestando con 4 meses de desarrollo, al CONSEJO PROVINCIAL DEL MENOR, haciéndole saber que deber en forma inmediata concretar medidas de acción positivas y efectivas que garanticen el pleno goce y ejercicio del derecho a nacer del gestado, y del derecho de su madre, M.C., a recibir y gozar plenamente de todos los prestaciones medicas que fueren necesarias para la continuidad del embarazo y del mejor nivel de atención médica, psicológica y económica que pudiere brindarse a la gestante y al nasciturus, conforme la normativa legal y convencional referenciada.

 4) Tenga por expresada reserva del caso federal e internacional, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y para ocurrir ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

 5) A todos los fines, y especialmente en el rol de Estados Partes de la Convención de los Derechos del Niño, Convención americana sobre derechos humanos y similares compromisos internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, se hará conocer la medida al Señor Gobernador de la Provincia de Entre Ríos, y al Señor Presidente de la República Argentina, notificándoselos en su Público Despacho.

 6) Igual conocimiento se le dará a los Organismos Nacionales vinculados como garantes de los derechos humanos de los niños (art. 75 inc. 22 C.N.) como lo son el Comité de seguimiento de aplicación de la convención de los Derechos del Niño en la República Argentina.-

Quiera V.S. resolver de conformidad y SERA JUSTICIA.