A) BREVE REFERENCIA
NORMATIVA:
En ese sentido existe un amplio plexo
normativo que otorga protección, derechos y garantías a la persona por nacer, a
saber:
- La Constitución Nacional
como norma fundamental y superior del ordenamiento jurídico dispone en su art.18
que "es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos"; el
art.28 (inalterabilidad de los principios garantía y derechos por las leyes que
reglamente su ejercicio); el art.33 (cláusula de los derechos
implícitos).
- El derecho a la vida no esta enunciado
en la declaración formulada por el art.14 de la C.N. pero el art.29 de ésta, al prohibir
las dictaduras legales, protegió de aquellas desviaciones institucionales a la
vida, al honor y las fortunas de los argentinos. Es así que después de la
reforma constitucional de 1994 la protección del derecho a la vida adquirió
mayor intensidad. Por un lado el reconocimiento de la existencia de la persona
humana desde la concepción, dispuesta por el art.70 del C.C. ingresó en el
bloque de constitucionalidad, en mérito a la jerarquía constitucional otorgada a
la Convención
Americana sobre Derechos Humanos la que en su art.4 dispuso que
el derecho a la vida estar protegido por la ley, en general, a partir del
momento de la concepción. Esta norma reconoce que desde la concepción existe
vida humana merecedora de protección. también la Convención de los Derechos del
niño define como "niño" a todo ser humano desde el momento de su concepción
hasta los dieciocho años (art.1º) De esta manera el Estado argentino resolvió
jurídicamente el espinoso problema del comienzo de la vida humana, situándolo en
el momento de la concepción.
Estos tratados son incorporados a
la C.N. en el
art.75 inc.22, de jerarquía superior a las leyes y son normas operativas y no
programáticas, de aplicación obligatoria por el Estado Argentino, quién responde
internacionalmente por el cumplimiento de ellos.-
También el art. 75 inc.23 de
la C.N. asegura
el régimen de seguridad social para la madre durante la gestación y el tiempo de
lactancia y al niño desde el embarazo -se supone de la madre- hasta la
finalización del período de enseñanza elemental.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación
enfatizó el carácter de la vida como primer derecho natural, preexistente a toda
legislación positiva aunque reconocido por la Constitución y las leyes (Fallos
302:1284 entre muchos otros).
El Código Civil (ley 15 de 1870) en el
art.30 señala que "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir
derechos. o contraer obligaciones"- Agrega el art.63 "Son personas por nacer las
que, no habiendo nacido, están concebidas en el seno materno." Y termina el
art.70 "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las
personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya
hubiesen nacido" (referencia ésta a los derechos patrimoniales y no a los
extrapatrimoniales, conforme toda la doctrina)
La recientemente sancionada ley 26061
llamada de "Protección Integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes" tiene por objeto (art.1º) la protección integral de los derechos
reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados
internacionales en que la
Nación sea parte" Estos derechos están asegurados por su máxima
exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La
omisión en la observancia de los deberes por los órganos del Estado habilita a
"todo ciudadano" a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de
restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y
eficaces.
Las normas de la CDN son de aplicación obligatoria y por
lo tanto, de orden público.
En especial, debe respetarse en el niño
su condición de sujeto de derechos (art.3º ley citada) Y en el art.5º se
consagra que los niños tienen prioridad en la exigibilidad de la protección
jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos... Y
continúa el art8º: Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la
vida...
La recepción de normas relativas a los
Derechos Humanos no es indiferente, puesto que produce numerosas
transformaciones en el ordenamiento jurídico interno. Se reformulan muchos de
los sistemas jurídicos, reestructurando su jerarquía interna, sus órdenes de
bienes protegidos, e incluso sus remedios para proteger los derechos. Un ejemplo
tradicional de ello, es el fenómeno de la tutela inhibitoria, que era reconocida
como un modo de protección fuerte de la propiedad, inhibiendo a quien ingrese a
ella y excluyendo a los terceros frente a cualquier ingerencia. En los últimos
tiempos este proceso de protección giró hacia la protección de la persona, con
lo cual se reformulan muchas cuestiones del derecho tradicional (ver "Las normas
fundamentales de derecho privado", Editorial Rubinzal y Culzoni, 1995).
Es así que podemos afirmar que los
Derechos Humanos del Hombre (sin distinción y en cuánto tales) nacen con él, y
desde la concepción; y no es la ley la que los crea sino la que se limita única
y exclusivamente a reconocerlos a los fines de lograr a través de su
explicitación, la mejor protección de los mismos.
B) REFERENCIAS DOCTRINARIAS Y
JURISPRUDENCIALES.
Partiendo del sentido común, si hay vida
desde la concepción en el seno materno, tanto para las ciencias médicas como
para el derecho constitucional, cabe concluir que abortar es interrumpir una
vida. Y sea un niño querido o no, buscado o no por sus progenitores, ¿debe morir
injustamente? Si la sociedad (hipócritamente) se desgarra las vestiduras con la
pena de muerte por considerarla excesiva, si las penas a reclusión perpetua son
denostadas por los legisladores porque implican una condena a muerte, ¿puede
invocarse el derecho a matar a un inocente?
Este inocente es un tercero en el mejor
sentido de la expresión utilizada por el art.19 de la C.N., y las normas que regulan los
derechos de los niños son de orden público.-
No es un "producto" de la madre, no es un
"objeto" ni una "larva" ni una "cosa", sino un SUJETO DE DERECHO; y lo es desde
la concepción.-
Se pretende interrumpir la vida de un
niño por nacer argumentando que la madre fue violada y es discapacitada. Si es
así, no faltar mucho para que, a contrapelo de todos los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos que la República Argentina ha
ratificado, aceptemos que deber matarse a los discapacitados, a las personas
minusválidas, que tienen poca o nula perspectiva de vida, etc. Y así nos
acercaremos al concepto de Aristóteles sobre la vida humana, al pensamiento
espartano (que mataban los niños con deficiencias físicas) y al pensamiento
hitleriano de buscar una raza superior, tratando a los niños en gestación como
"productos experimentales".
Por otra parte, y en relación específica
al supuesto violador, en nada contribuir a su punibilidad y/o responsabilidad en
caso de así demostrarse, la muerte del niño por nacer.
En este punto hago mías las palabras del
Dr. Luis García en su libro "Introducción al Derecho" Abeledo Perrot-Bs.As.: "Si
por aborto se entiende la interrupción no natural del desarrollo de una persona
por nacer, un feto, quien lo practica es punible según los arts.85 inc.1 y 2 y
86 primera parte del Código Penal. Nadie tiene derecho a matar ni a una persona
nacida ni a una por nacer, y si lo hace, comete un grave delito. Si se dictara
una ley que despenalizara el aborto, la misma sería nula de nulidad absoluta
declarada por los jueces, porque violaría la Convención de los Derechos del
Niño, la
Constitución Nacional y el Pacto de San José de Costa Rica.
Salvo que se reformara la
Constitución y se denunciara el incumplimiento internacional de
la
Convención de los Derechos del niño y así la Argentina perdería su
identidad y crédito mundial, como violadora de los derechos del
niño.
Entonces, en que quedan los inc.1º y 2º
del art.86 del Código Penal?, es decir el llamado aborto terapéutico y el aborto
eugenésico que disponen la no punibilidad de los agentes intervinientes".
Continúa diciendo el autor: "La Convención y la Constitución no hacen
distinción alguna entre el derecho a la vida del feto producto de una violación
o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, o del feto
de un embarazo consentido libremente. En todos los casos se trata de la muerte
de una persona por nacer. Este inciso ha perdido validez y vigencia después de
la ratificación por Argentina de la CDN. No porque expresamente se haya
derogado, sino porque existe incompatibilidad entre 4la norma penal (ley) y la
norma fundamental (Constitución y Convención Internacional)".
Sin dejar de señalar que este artículo
data de 1921 y el modelo seguido resultaba ajeno a nuestra tradición histórica,
ya que lo que se pretendía con el llamado "aborto eugenésico" era que no
nacieran niños "idiotas" de "madres idiotas"(ver informe de la Comisión del Senado al
aprobarse el Código Penal).
Ahora bien, recientemente se ha dicho que
(CSBA, 31--07-06, R.,L.M., NN Persona por nacer) "si una conducta no está
descripta como delito no corresponde solicitar permiso previo a los jueces para
llevarla a cabo; es lo que sucede en el asunto aquí ventilado, pues el código
citado (C.Penal) evalúa como "no punible" el aborto practicado a una mujer
violada que sea idiota o demente (art.86 inc.2º) sin perjuicio de la evaluación
ex post que haga la justicia criminal si correspondiere en cuanto a la
aplicación de tal precepto. Quiero dejar bien en claro (dice el sentenciante)
que cuando aludo al enfoque criminalístico de la cuestión sub examine en ningún
momento estoy ordenando que se lleve adelante la práctica quirúrgica, no quiere
decir (el precepto) que sea obligatorio que los galenos lo lleven a cabo, eso
depende de ellos y de la parte afectada."
Adviértase también en este punto, que si
bien la practica abortiva podría considerarse necesaria para la vida de la
paciente, lo que no ocurre en este caso particular, ello no implica que no
puedan los derecho-habientes del niño por nacer, reclamar indemnización por
daños ante un hecho ilícito o de mala praxis, a la luz de la reciente
jurisprudencia de la
CSJN. en este punto (in re:"Sánchez c/Ministro de Justicia")y
especialmente el dictamen del Sr.Procurador General de la Nación: "IV. Creo oportuno recordar
que la inteligencia de las leyes debe tener en cuenta el contexto general y los
fines que la informan y, a ese objeto, la labor del intérprete debe ajustarse a
un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del
precepto y la voluntad del Legislador, extremos que no deben ser obviados por
las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente,
para evitar la frustración de los objetivos de la norma (Fallos: 308:2246).
Asimismo, el Tribunal ha establecido que no se trata de desconocer las palabras
de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto
armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del Derecho
en grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo, cuando la
interpretación de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de uno de
sus textos, conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios
de hermenéutica enunciados, arribe a conclusiones reñidas con las circunstancias
singulares del caso o a consecuencias notoriamente contradictorias (doctrina de
Fallos: 312:111, y otros)."
Continúa el dictamen del Procurador
General: Así, resulta lógico sostener que pueden ser asimilables - toda vez que
no difieren en sustancia- la indemnización solicitada por los familiares de
fallecidos en las circunstancias previstas en la ley bajo examen y la
indemnización por daños y perjuicios que pueden perseguir los damnificados por
actos ilícitos que nuestro ordenamiento jurídico, con carácter general, regula
en los arts. 1078, 1079, 1084, 1085 y ccs. del Código Civil. A la luz de este
criterio, opino que en el caso de la indemnización que nos ocupa, los perjuicios
derivados de la muerte generan acciones iure propio, tal como sucede en el
segundo supuesto aludido supra, acciones sobre las que V.E. señaló que alcanzan
no sólo al damnificado directo sino también a quien sufra un daño por
repercusión o reflejo, el damnificado indirecto, que invoca un daño propio, no
derivado del patrimonio de aquél, agregando que corresponde asignar una
interpretación amplia a la mención herederos forzosos que hace el art. 1078 del
Código Civil, de modo que alcance a todos aquellos que son legitimarios
potenciales, "...comprensión que, -por otra parte- se compadece con el carácter
iure proprio de esta pretensión resarcitoria, y a la vez satisface la necesidad
de evitar soluciones disvaliosas, pauta a la que cabe recurrir para juzgar el
acierto de la labor hermenéutica..." (doctrina de Fallos:
316:2894).
En reciente jurisprudencia del S.T.J. de
E.R. se ha expedido el Dr.Miguel Carlín, en referencia al derecho a la salud y
con mayor razón respecto al derecho a la vida (sin el cual aquél no tendría
razón de ser), expresando que: "Destaco que el Estado no debe ubicarse sobre el
hombre, sino éste en primer lugar y luego el Estado. Ocurre que es al ser humano
a quien se le deben todos los derechos. Es importante advertir la importancia de
la
Convención de mención (Convención de los Derechos del Niño),
toda vez que posee aptitud para exigir al Estado el cumplimiento de las
obligaciones asumidas, aceptando las responsabilidades que su incumplimiento
genera. Las obligaciones asumidas, no lo son en relación con otros Estados, sino
hacia los individuos bajo su jurisdicción.
La pirámide normativa
del art. 31 de la Carta
Federal -que determina la subordinación del régimen normativo
de jerarquía inferior a la Constitución Nacional y
a las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso- impone reivindicar
los principios rectores de supralegalidad señalados precedentemente y, como
corolario, la potestad legislativa nacional para el dictado de las normas de
protección al niño."
Resulta plenamente aplicable en este
caso, las palabras del Dr.Florentín Meléndez (Presidente de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos) en su conferencia magistral
desarrollada en el "IV Congreso de Defensorías Públicas Oficiales del MERCOSUR"
realizado en el mes del Mayo del corriente año en la Ciudad autónoma de Buenos Aires,
cuando expresó: "Debe aplicarse como una unidad sistemática las normas de
derecho interno e internacional relativas a derechos humanos, sin que pueda
argumentarse en contra de esta postura, la falta de legislación específica del
tema, ya que ello contraría los principios constitucionales de aplicación de los
tratados internacionales, ya sea que estén incorporados a la Constitución o bien
aplicarse como ley de derecho interno".
Es ignorancia supina del derecho
pretender aplicar una sola norma (y no para tipificar un delito) sin considerar
el Derecho en su totalidad.-
C) CONSIDERACIONES SOCIO
ECONOMICAS.
Señora Jueza, en este cuadro familiar que
se advierte de los detalles de la denuncia penal, surge nítidamente un caso de
pobreza de recursos económicos, de medios para poder desarrollar esta abuela
(Sra.G.) una mejor calidad de vida para su hija (M.) y eventualmente para el
niño. Nadie se ha acercado para decirle que en lugar de asesinar a su nieto,
puede brindarle una familia a través de la adopción, que puede requerir a los
organismos del Estado (concretamente al CPM) todos los recursos humanos,
económicos, institucionales, etc. que fueren menester para que la joven M. pueda atravesar
los últimos meses de su embarazo cuidada y protegida, que la cuiden y la
sostengan afectivamente, psicológicamente y económicamente. En la denuncia, sólo
señala que su hija es discapacitada y no puede hacerse cargo del niño. Ella
misma tiene numerosos hijos (10) y le han sido ligadas las trompas en el año
2002.
Del expediente penal, solo surge
acreditado que la carencia de medios para afrontar la crianza del niño por nacer
son estructurales. No se encuentra ni remotamente mencionado que el embarazo sea
peligroso para la vida y salud de la gestante. Ella no sabe ni lo
que le ha pasado ni tiene conciencia de ello. ¡Y por esto se va a matar a un
inocente?. ¿No aparece esta situación como un claro caso de discriminación?
Por otra parte, tratándose de un embarazo
de avanzada gestación, no existiendo peligro para la madre desde el punto físico
(como fuera afirmado telefónicamente a la suscripta por el Dr.Cati Jefe de
Ginecología del Hospital "San Roque") podría sí haberlo en caso de realizarse la
práctica abortiva bajo anestesia general con posibilidad de lesiones uterinas
graves e irreversibles.
V.- MEDIDA CAUTELAR:
REQUISITOS:
La presente medida cautelar cumple los
requisitos propios que hacen a su naturaleza: "fumus bonis iuris", "periculum in
mora" e irreparabilidad de la situación de hecho
existente.
A) En relación al
requisito de "verosimilitud en el derecho", a efectos de tener por configurada
en el presente la verosimilitud del derecho invocado, no debe olvidarse,
asimismo, que este requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar,
se refiere a la posibilidad de que el derecho exista y no a una incontestable
realidad, la cual solo se logrará al agotarse el trámite (cfr.
Fenochietto-Arazi, Código Procesal comentado, t. 1, pág. 742).-
En tal sentido,
la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, teniendo en cuenta la
naturaleza de las medidas cautelares, señaló que no exigen a los magistrados el
examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su
verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender
a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad (Fallos: 306:2060).-
Esta solución es la que
mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se
pretende -que compromete el derecho a la vida- reconocido por los pactos
internacionales arriba explicitados
Asimismo, no es ocioso recordar, en este
orden de ideas, que el Alto Tribunal ha tenido oportunidad de señalar que los
menores y los discapacitados, "a m s de la especial atención que merecen de
quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los
jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés
del incapaz, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces
llamados al juzgamiento de estos casos" (confr. in re "Lifschitz, Graciela
Beatriz y otros c/ Estado Nacional", del 15-6-04).-
B) En relación al requisito de "peligro
en la demora" no cabe dudas que en estas condiciones, de persistir la situación
actual, no se puede descartar que la práctica abortiva se desarrolle en fecha
cercana (tal como lo comunicaron los médicos del Hospital)
Es que el solo devenir
de los acontecimientos el que renueva este peligro.
VI.- PRUEBA:
a) DOCUMENTAL: 1) Se acompañan fotocopias
en 21 fojas del expediente penal Nº54753- Fº381- caratulado "Quiroga Eduardo
s/Abuso Sexual con acceso carnal"
2) Se soliciten al Juzgado de Instrucción
Nº5 de esta ciudad, ad efectum videndi y si su estado procesal lo permite, el
expediente mencionado.-
3) A fin de evitar superposición de
actuaciones de equipos técnicos, este Ministerio Pupilar adhiere a las medidas
solicitadas por el sr.Juez de Instrucción en el punto VI- VII de fs.15 y punto X
de fs.16 del expediente penal. Las que ser n solicitadas al Juzgado de
Instrucción interviniente, en copia certificada, a los fines de agregación en
autos.
INFORMATIVA: 1) se solicite al CONSEJO
PROVINCIAL DEL MENOR informe si ha tenido algún tipo de intervención en relación
al grupo familiar Gauna-Colman-Quiroga durante la vigencia del Patronato de
menores.-
VII.- RESERVA CASO FEDERAL
Desde ya y a todo efecto, realizo la
reserva expresa de caso federal por violación a los arts.75 inciso 22, 23, 19,
28,29, 31 y 33 de la Constitución
Nacional.
VIII.- RESERVA DE CASO
INTERNACIONAL.-
Que de las argumentaciones vertidas en el
desarrollo de esta demanda, surge el agravio de normativa internacional cuya
vigencia y cumplimiento es custodiado por los organismos de O.E.A. y de
la O.N.U. por
medio de las comisiones y comité de seguimiento establecidos en los protocolos
adicionales de los tratados incorporados en el art.75 inc.22 de la Constitución
Nacional, por lo que formulamos expresa reserva de recurrir a
los mismos. También hacemos expresa reserva de denunciar las violaciones e
incumplimientos detallados en esta presentación ante los organismos
internacionales que habilitan los tratados mencionados y sus disposiciones
complementarias.
Dado que toda violación
de una obligación internacional que haya causado un daño genera una nueva
obligación para el Estado que ha incumplido, de reparar adecuadamente el daño
causado, (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 18/09/03, Bulacio c/
Argentina) CONCRETAMENTE solicitamos que se remita copia de la presente al
Estado Nacional, para su conocimiento.-
IX - PETITORIO
Por todo lo expuesto a V.S.
SOLICITO:
1) Me tenga por presentada, domiciliada,
por parte, dándoseme la intervención que por derecho me
corresponde.
2) Tenga por promovida MEDIDA CAUTELAR de
PROTECCION DE PERSONA POR NACER haciendo lugar en forma inmediata e inaudita
parte a la medida cautelar planteada.
3) Ordene al HOSPITAL SAN ROQUE de la
ciudad de Paraná, en la persona de su Director, que se ABSTENGA de realizar
cualquier maniobra abortiva en relación a la Srta.C., y se le asegure el
tratamiento en forma completa que fuere menester según la ciencia médica, hasta
el parto.
Esta resolución deber ser comunicada
fehacientemente a la
Asociación de Clínicas y Sanatorios y al Círculo Médico de
Paraná , ante la posibilidad de que la madre de la joven recurra a estos
nosocomios privados, a sus efectos.
4) Designe como guardador provisorio de
la joven
M.F.C. y del niño por nacer que está gestando con 4 meses de
desarrollo, al CONSEJO PROVINCIAL DEL MENOR, haciéndole saber que deber en forma
inmediata concretar medidas de acción positivas y efectivas que garanticen el
pleno goce y ejercicio del derecho a nacer del gestado, y del derecho de su
madre, M.C., a recibir y gozar plenamente de todos los prestaciones medicas que
fueren necesarias para la continuidad del embarazo y del mejor nivel de atención
médica, psicológica y económica que pudiere brindarse a la gestante y al
nasciturus, conforme la normativa legal y convencional
referenciada.
4) Tenga por expresada reserva del caso
federal e internacional, ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, y
para ocurrir ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
5) A todos los fines, y especialmente en
el rol de Estados Partes de la Convención de los Derechos del
Niño, Convención americana sobre derechos humanos y similares compromisos
internacionales incorporados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional,
se hará conocer la medida al Señor Gobernador de la Provincia de Entre Ríos, y al Señor
Presidente de la
República Argentina, notificándoselos en su Público
Despacho.
6) Igual conocimiento se le dará a
los Organismos Nacionales vinculados como garantes de los derechos humanos de
los niños (art. 75 inc. 22
C.N.) como lo son el Comité de seguimiento de aplicación
de la convención de los Derechos del Niño en la República
Argentina.-
Quiera V.S. resolver de
conformidad y SERA JUSTICIA.