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BXP
583/9
"L.A.C.
C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION
DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN) S/ AMPARO"
En la Ciudad
de Corrientes, a los días del mes
de abril del año dos mil once, encontrándose reunidos en la Sala de Acuerdos de la Sala IV de la Excma. Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial, el Señor Presidente de Cámara Doctor
CARLOS ALFREDO BENITEZ MEABE y los Señores
Vocales Titulares, Doctores CARLOS ANÍBAL RODRÍGUEZ y MARIA EUGENIA
SIERRA DE DESIMONI, asistidos del Secretario
autorizante, tomaron en consideración el Expediente
Nº 583, caratulado: "L
A C C/ OBRA SOCIAL DE LA
UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN) S/
AMPARO", venido a conocimiento de la Alzada en virtud del
recurso de apelación interpuesto a fs. 286/289, por el Dr. Víctor Eduardo
Aguirre, en representación de la demandada, contra el Fallo Nº 01 del 24 de
septiembre de 2010 de fs. 275/282,
dictado por la Sra.
Juez en lo Civil, Comercial, Laboral y Prevencional de
Menores de Bella Vista (Corrientes) Doctora IRMA SANCHEZ
DE
TATARINOFF.---------------------------------------------------------------------------------------------
Practicado oportunamente el
correspondiente sorteo a fin de establecer el orden de votación de los Señores
Camaristas, resultó el siguiente: Doctora María Eugenia Sierra
de Desimoni en primer término y Doctor
Carlos Aníbal Rodríguez en segundo
término (fs.
310).---------------------------------------------------------------------------------------------------
A continuación, la Señora Vocal Doctora
MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI formula la siguiente:
-------------------------------------------------------------------
R E L A C I Ó N D E
L A C A U S A:
La Señora Juez "a quo" ha relacionado detenidamente en su fallo los
antecedentes obrantes en autos.-A ellos me remito "brevitatis
causae".-La misma dictó el siguiente
fallo, el que trascripto en su parte pertinente dice: "Nº 01.- Corrientes, 24 de septiembre de
2010. FALLO: I) Haciendo lugar en todas sus partes
a la acción de amparo promovida por la actora, Sra. A C L, domiciliada en la calle xxx de esta
ciudad; por los fundamentos expuestos en los considerandos que anteceden.
Costas a la demandada vencida. II) En consecuencia CONDENO a la OBRA SOCIAL DE LA UNION PERSONAL
CIVIL DE LA NACION
(UPCN), a otorgar la cobertura económica
del cien por ciento (100%), a la demandante A.C.L., D.N.I. N° xxx y su cónyuge
R. G. V., D.N.I.N° xxx; que requiera el tratamiento de FERTILIZACION ASISTIDA
(FIV), por técnica ICSI, que deberán
efectuarse en el CENTRO DE ESTUDIOS EN GINECOLOGIA Y REPRODUCCIÓN (CEGYR), sita
en Viamonte N° 1432, P B (C1055BB) de Buenos Aires; incluyéndose todos los
gastos, costos y demás erogaciones que sean necesarias, para la prestación médica referida, los honorarios médicos y los medicamentos que se
deban utilizar; todo previa orden médica; hasta cubrir en forma integral un
nuevo tratamiento de fecundación in vitro a llevarse a cabo por los
profesionales que elijan los accionantes;
en el momento que lo consideren oportuno.- III) El pago del tratamiento
ordenado, deberá efectuarse dentro de los dos (2) días de presentadas las
órdenes respectivas y debe cubrir en forma total el tratamiento a realizar;
todo ello bajo apercibimiento de aplicarse astreintes al Sr. Presidente de la Obra y/o al
funcionario responsable (cf. art. 666 bis del Código Civil), por cada día de
demora injustificada y se harán efectiva desde la fecha de recepción del oficio
(art. 37 del C.P.C.C.).- IV) Regular los honorarios profesionales del Dr. Lucas
O. Gutiérrez, por su actuación en autos; por la actora vencedora, en la suma de
quince (15) "jus"; tomándose como base el valor de $ 117,15 por cada
"jus"; sumas que redituarán los intereses determinados en el art. 56
de la Ley Arancelaria
en vigencia; desde su regulación y hasta su efectivo pago. Regular los
honorarios profesionales del Dr. Víctor Eduardo Aguirre, por su actuación en
autos, en representación de la demandada, en el ochenta por ciento (80%) de la
suma regulada al letrado de la actora, todo por aplicación de lo dispuesto en
el art. 40 de la LA;
los que redituarán los mismos intereses y por igual período. REGISTRESE.
NOTIFIQUESE. Fdo.: Dra. IRMA SANCHEZ DE TATARINOFF. Juez del Juzgado Civil,
Comercial, Laboral y Prevencional de Menores de Bella Vista (Corrientes). Dra.
KARINA VILLAVERDE ZONI. Secretaria N°
1.-----------------------------------------------------------------
Interpuesto y substanciado el recurso, el mismo es concedido en
relación y en ambos efectos a fs.
297.---------------------------------------------------------------------------------
Remitidos los autos, los mismos son
recibidos y quedan radicados en esta Sala IV (fs. 307/308), llamándose
Autos para Sentencia (fs. 309), integrándose la Sala con sus Miembros
Titulares y la Presidencia
del Doctor Carlos Alfredo Benítez Meabe, dicha integración una vez notificada a
las partes se halla firme y consentida y la causa en estado de dictar
Sentencia, pasándose los autos a estudio del vocal que debe emitir voto en
primer término.------------------
El Señor Vocal Doctor
CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ presta su
conformidad a la precedente relación de la
causa.-------------------------------------------------------------------
Seguidamente, la Sala IV de la Excma. Cámara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial plantea las siguientes
---------------------------------------------------------------------
C U
E S T
I O N
E S :
PRIMERA: ¿Es nula la
sentencia recurrida? -----------------------------------------------------
SEGUNDA: ¿Debe ser
confirmada, modificada o revocada? ----------------------------------
A LA PRIMERA CUESTIÓN
LA SEÑORA VOCAL
DOCTORA MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI dijo: Si bien el recurrente argumentó que la sentenciante incurrió en
incongruencia, estimo que se trata de un vicio susceptible de ser abordado
desde el ámbito de la apelación donde, en rigor, fue planteado como uno de los
agravios.-----------
Al respecto es criterio reiteradamente
sostenido por este Tribunal que resulta estéril admitir la nulidad cuando los
defectos que se invocan pueden subsanarse -en caso de existir- en la apelación
concedida y estas críticas fueron introducidas al fundar el recurso de
apelación (conf. Podetti, R, Derecho Procesal Civil y Comercial",
"Tratado de los actos procesales", t.II, 1955, p. 488; id.
"Tratado de los recursos", 1952, p. 17; Alsina Hugo, "Tratado
teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. II, 1961, p.
630, Palacio Lino, "Derecho Procesal Civil", t. IV, p. 168, Fassi, S., "Código Procesal Civil y
Comercial", t. I, 1971, p.p. 438 y ss.; Fenochietto y Arazi, "Código
de Procedimientos Civil y Comercial", t. I, p. 792; Esta Sala: Resolución
N° 324 del 28/04/04, Expte. N° 714; Resolución N° 574 del 23/09/04, Expte. N°
2114; Sentencia N° 57 del 1/06/05, Expte. N° 2338, entre tantos
otros).---------------
Por ello, a esta
primera cuestión voto por su negativa.-------------------------------------
A LA MISMA CUESTION EL
SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ
dijo: Que adhiere al voto
precedente.---------------------------------------------
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
LA SEÑORA VOCAL
DOCTORA MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI
dijo: 1.- La Sra. Juez A quo hizo
lugar a la demanda de amparo promovida por la Sra. A. C. L. y el Sr. R.
G. V. y en su mérito condenó a la Obra Social demandada (Unión Personal Civil de la Nación) a cubrir la
totalidad del tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, a
efectuarse en el Centro de Estudios en Ginecología y Reproducción (CEGYR) de la
ciudad de Buenos Aires, incluyendo todos los gastos, costos y demás erogaciones
que requiera dicho tratamiento, así como los honorarios médicos y medicamentos
que sean indicados para ello (Sentencia Nº 1 del 24/09/2010 obrante a fs.
275/282).---------------------------------------------
2.- Disconforme con lo decidido, la
demandada interpuso recurso de apelación (fs. 286/289) y expresó los siguientes
agravios: ---------------------------------------------------------
a.- Dice que se trata de un pronunciamiento
arbitrario e infundado, carente de respaldo legal y fáctico. En este sentido
destaca la ausencia de un marco normativo que regule lo referente a los costos
de la fecundación "in vitro". Y que se ha condenado a su parte a
asumir una obligación que no le es impuesta legal ni contractualmente. De ello
colige la inexistencia de conducta ilegitima o arbitraria imputable a su parte
que conculque los derechos de la actora en forma actual o inminente, como exige
la ley de amparo y por ello también hace extensiva su queja a la vía escogida
por los accionantes.---------------------
b.- Se queja de que la A quo no haya advertido que lo
que se encontraba en discusión era el alcance de la cobertura a la que se halla
obligada en su carácter de obra social.------------
c.-
Critica que a pesar de reconocerse la inexistencia de un marco normativo
sobre el tema, se haya igualmente sentenciado como se hizo con una
argumentación que considera insuficiente. En particular señala que la mera
invocación del derecho a la salud, no puede servir de fundamento para avasallar
los derechos constitucionales de su parte. Y que mal puede afirmarse que la
negativa a cubrir dicho tratamiento importe afectar la salud de los amparistas.
Razón por la cual concluye que el fallo en crisis adolece de incongruencia que
lo vicia como acto jurisdiccional.
-----------------------------------------------
d.- También reprocha que se haya omitido
considerar casi groseramente la responsabilidad del Estado Nacional en la
cuestión ya que es éste quien, a través del Poder Legislativo, tiene el deber
de legislar sobre la materia.---------------------------------------------
e.- Refiere que el vínculo que une a las
partes (obra social - afiliado) no comprende la obligación de otorgar una
cobertura médica que no se encuentra prevista en el Plan Médico Asistencial de
la obra social, aprobado por Resolución Nº 164/2007 de la Superintendencia
de Servicios de Salud del Ministerio de Salud. Por tal motivo insiste en que no
puede endilgarse incumplimiento alguno ni mucho menos arbitrariedad en la
prestación del servicio.--------------
3.- Los agravios así resumidos, fueron
contestados por los accionantes (fs. 293/294) quienes solicitaron su rechazo
por improcedentes.--------------------------------------------------
A
fs. 297 la A quo
concedió el recurso de apelación en relación y en ambos efectos, ordenando su
elevación al Superior Tribunal de Justicia quien, reencausando el proceso en la
normativa del art. 321, inc. 2º del CPCC., devuelve las actuaciones a origen
(fs. 301) y posteriormente se remiten a esta Cámara Civil y Comercial donde
quedan radicadas (fs. 307/308), llamándose AUTOS PARA SENTENCIA (fs. 309),
debiendo la suscripta emitir primer voto conforme surge del acta de sorteo
practicado por Secretaria (fs. 310).------------
4.- Antes de ingresar al análisis de los
agravios en particular, conviene encuadrar la cuestión sometida a revisión de
esta Alzada, despejando de este pronunciamiento todo lo concerniente al vínculo
contractual de las partes, como así también aquellas cuestiones que revelarían
la necesidad del tratamiento de fertilización asistida -por técnica ICSI- cuya
cobertura total se demanda. Ninguno de tales aspectos fue cuestionado por el recurrente,
quien únicamente ha centrado su embate en los alcances legales de las
obligaciones a su cargo. Esto es, la ausencia de un marco normativo y/o
contractual que lo obligue a brindar dicha cobertura y, por consiguiente, la
inexistencia de una conducta ilegítima o arbitraria que pueda fundamentar la
procedencia del amparo.-------------------------------------------------
5.- Dicho esto, cabe efectuar las
siguientes consideraciones: -----------------------------
a.- Las obras sociales (ley 23660)
forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud (Ley 23661) y están
obligadas a cumplir con las prestaciones que establece y actualiza
periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad que le
confiere el art. 28 de la ley 23.661.--------------------------------------------------------------------
b.- La autoridad de aplicación es la Secretaría de
Salud de la Nación,
en cuyo ámbito funciona la
ANSSAL (Administración Nacional del Seguro de Salud) que,
según lo define la misma ley 23661, es una entidad estatal de derecho público
con personalidad jurídica y autarquía individual, financiera y administrativa,
donde cada obra social debe registrarse y presentar el programa de prestaciones
médico - asistenciales para sus beneficiarios (arts. 17 y 18, ley
23.661).--------------------------------------------------------------
c.- Dicho programa debe ajustarse a
las prestaciones médicas obligatorias (PMO) establecidas por leyes nacionales y
resoluciones del Ministerio de Salud que incluye un listado de prácticas
médicas, medicamentos y especialidades médicas que los agentes del seguro de
salud deben prestar a sus afiliados o beneficiarios como
mínimo.--------------------
d.- El tratamiento de fertilización asistida
(FIV) requerido por los amparistas no se encuentra incluido en el listado de
prestaciones obligatorias a cargo de las Obras Sociales.--
6.- Conforme al análisis realizado, lleva
razón el demandado cuando dice que su parte no tiene ninguna obligación legal
ni contractualmente establecida a favor de sus afiliados, que justifique la
condena impuesta por el A quo. ---------------------------------------
7.- La acción de amparo por su propia
naturaleza jurídica requiere para su procedencia una conducta manifiestamente
arbitraria e ilegal en el obrar de la demandada. Es doctrina reiterada del Superior Tribunal de Justicia que para que proceda el amparo
como eficaz protección contra el acto de una autoridad, la conducta lesiva debe
ser manifiestamente arbitraria e ilegal (Sentencia N° 67 2/7/2007). Y
definiendo ambos conceptos, dijo: la arbitrariedad significa que la
conducta sea injusta, manifestación abierta y caprichosa sin principios
jurídicos. La ilegalidad, por su parte, requiere que el acto carezca del
mínimo respaldo normativo tolerable para subsistir como tal [..] Empero, para
que proceda esta acción no sólo es necesario que el acto sea arbitrario o
ilegal, sino que además debe ser manifiesto, es decir que se advierta sin
necesidad de un mayor análisis, algo que fluye de la simple lectura del acto…
(voto del Dr. Carlos Rubín, en autos: "Sena Vicente c. Dirección de
Enseñanza Media y Superior de la
Provincia de Corrientes s/ Amparo").
----------------------------------------
Y conforme lo
expuesto, el carácter notorio u ostensible de la ilegalidad o arbitrariedad
denunciada por el actor no ha podido constarse en el caso de autos. Y ello, es
motivo suficiente para hacer lugar al presente
recurso.---------------------------------------------
No puede
endilgarse arbitrariedad toda vez que no se trata de una conducta caprichosa y
sin principios jurídicos. Es que, al momento de responder (extrajudicialmente)
el reclamo efectuado por el amparista, la obra social demandada ha brindado los
motivos por los cuales no accedía a la prestación solicitada. Así puede leerse
en la Carta Documento
remitida por la obra social (obrante a fs. 4) que además de explicar que se
trata de un método no contemplado en la normativa oficial vigente, dejó claro
que aún no se encuentra definida la infertilidad como una enfermedad y expuso
los problemas bioéticos que genera el tratamiento, como el embarazo múltiple
que "no afecta solamente el estado de la madre, sino también la afección
que puede traer acarreada a los niños por nacer".----------------------
Estas
explicaciones, traducen fundamentales principios que descartan por completo
cualquier reproche de arbitrariedad en la conducta del
demandado.------------------------------
8.- Tampoco existe ilegalidad alguna en la
negativa de la Obra Social
demandada toda vez que esa conducta no contraviene el marco normativo (programa
médico obligatorio) que reglamenta su responsabilidad como agentes del seguro
de salud. -----------
Acerca de este
particular, no desconozco el carácter flexible que reviste el PMO y como tal la
posibilidad de ir incorporándose en su listado aquellas enfermedades que la
ciencia moderna vaya calificando como tal.
---------------------------------------------------------
Pero entiendo que
la falta de inclusión del tratamiento de fecundación asistida (ICSI) en el PMO
es suficiente razón para que los prestadores del servicio de salud puedan denegar válidamente la cobertura.
---------------------------------------------------------------------
En relación a
ello, no existe uniformidad de criterios en la jurisprudencia. María Soledad
Webb realiza un relevamiento interesante de las distintas posturas, que resumo
a continuación. Un sector rechaza la cobertura de la prestación debido a la
falta de inclusión de la misma en el PMO, y otro sector la concede por considerar
que tal omisión no resulta óbice para la procedencia de la acción de amparo.
Mientras para algunos fija el límite superior de las prestaciones que deben
otorgarse (techo prestacional) para otros establece el inferior (piso
prestacional) -. Esta última corriente jurisprudencial sostiene que la falta de
inclusión de la fertilización asistida en el PMO atenta contra el derecho a la
salud, a la formación de una familia sin ningún tipo de discriminación y a
gozar de los adelantos científicos que la medicina incorpora. En apoyo de esta
posición se sostiene que la medicina reproductiva ha registrado en los últimos
años importantes avances que no han sido incorporados al Programa Medico
Obligatorio en violación a lo dispuesto en la ley 23.661 que impone la actualización
periódica del mentado programa. Las modificaciones que ha tenido en los últimos
años la canasta básica de prestaciones que impone el PMO, resultan
insuficientes para la realidad actual, teniendo en cuenta que existen
innumerables cantidad de patologías y tratamientos que no se han incluido.
Existiendo pronunciamientos que: a)
evidencian la desactualización de dicho programa: en Autos "Di Giacomo c.
Medicus S.A. s. Amparo de trámite" por ante la Sala III de la Cámara primera de
apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora se dijo: "El PMO de
emergencia (PMOE) suele quedar desactualizado, contemplando prestaciones
mínimas que no pueden excluir otras indispensables para garantizar el derecho a
la salud"; b) aconsejan su modificación: Baliña, Mariana Verónica c. Obra
Social de Petroleros s/amparo, expediente nro. 78251 de trámite por ante el
Juzgado Federal de Mar del Plata nro. 2 a cargo del Dr. Eduardo Pablo Jiménez, quien
expresa que el PMO es una herramienta que necesariamente deberá ser objeto de
modificaciones y actualizaciones; y c) otros, en los cuales los magistrados
hasta se permiten sugerir la consideración de la fertilización asistida tipo
ICSI como un adelanto tecnológico que se ha cotidianizado, o al menos ser
aceptado como caso certificado como en "Toccaceli Blasi Evangelina Paula
c. Omint S.A. de Servicios s/amparo" de trámite por ante el juzgado
Federal de Mar del Plata, nro. 2
a cargo del Dr. Eduardo Pablo Jiménez. (Webb, María
Soledad. "¿El PMO al excluir a la medicina reproductiva impide el real
ejercicio del derecho a la salud?" LA LEY
21/09/2010).-------------------------------------------
9.- En este orden de ideas, es cierto que
un sector de la jurisprudencia local, así como algunas legislaciones
provinciales (Pcia. de Buenos Aires) han decidido reconocer el problema de la
infertilidad como una enfermedad y admitir la cobertura médica asistencial
integral a través de las técnicas de fertilización
asistida.-------------------------------------------
Pero entiendo que
en cuanto al aspecto legislativo, nuestro país aún no ha tomado una posición al
respecto ya que todavía no ha sido sancionada una ley nacional sobre el tema. Y
en el ámbito de la provincia de Corrientes tampoco (solo existe un proyecto
presentado por la
Diputada Brisco de Romero Feris, que aun no ha sido tratado).
Se agrega a ello que la ley 25.673 que crea el "Programa Nacional de Salud
Sexual y Procreación Responsable" no incluye expresamente el tratamiento
de la infertilidad dentro de los aspectos inherentes a esta rama del derecho a
la salud.---------------------------------------------
Y si bien al
definir a la salud, la OMS
comprende específicamente lo relativo a un estado general de bienestar "en
todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y
procesos" ( CECHETTO, Sergio, "Bioética, salud reproductiva y
derechos humanos", JA, 1999-IV-881) y en el listado de enfermedades que
esta organización actualiza día a día, incluye en forma expresa a la
infertilidad, la cual es definida genéricamente como "un funcionamiento
anormal del sistema reproductivo, que priva a las personas de todas las razas y
niveles socioeconómicos de crear una familia" y, concretamente, como
"la falta de embarazo luego de doce meses de relaciones sexuales sin
protección"; el respeto del valor epistémico de la democracia, me lleva a
sostener que es en el seno del poder legislativo donde debe establecerse el
debate sobre la conveniencia de una legislación que contemple y regule los
aspectos que plantea la infertilidad.---------------------
No son pocos los
conflictos que presenta la fecundación humana artificial (el derecho a la
identidad genética, el derecho a la propiedad del patrimonio genético, el
derecho a la determinación de la paternidad y maternidad y al estado de
familia). Y cualquier decisión que al respecto se tome, debe ser el resultado
de un debate parlamentario y no judicial. --------------
Si el argumento
que subyace presupone la adopción de un estándar moral intersubjetivo, la
decisión solo puede ser determinada por el proceso político o corregida por él
(Carlos Nino: "La constitución de la democracia deliberativa". Ed.
Gedisa. España 1997. Págs.
277-280).------------------------------------------------------------------------------------
En cuanto a la legislación
con fines perfeccionistas y aquella que refiere a pautas morales
intersubjetivas, resulta apropiado lo que explica al respecto Bidart Campos:
"La ampliación evolutiva del derecho a la salud aconseja ahora un nuevo
engarce con el tema llamado "salud reproductiva". Las denominaciones
son múltiples, y todas guardan parentesco entre sí: derechos reproductivos,
derechos sexuales, libertad reproductiva, procreación responsable. El contenido
es sumamente denso y rico. Un aspecto ineludible pertenece al derecho a la
intimidad o privacidad, donde las decisiones de la mujer, del varón, y del
profesional de la salud que los atiende, han de preservarse mientras no
comprometan a terceros, y fundamentalmente, al nasciturus. Ello significa que
las opciones sexuales, el método de procreación, la planificación familiar, y
tantas cosas más, tienen dos caras: la de la conducta autorreferente que no
refracta perjuicio a terceros, al orden, a la moral pública y que, por
recluirse en la privacidad exenta de la autoridad de los magistrados (conforme
al art. 19), tiene que garantizarse; pero hay otra cara, y es la que por el
deber de protección a la vida como bien constitucional, impide que el Estado
asuma políticas abortivas, fomente la manipulación genética, imponga controles
de la natalidad, etc. Por cierto que es harto difícil conciliar ambas caras de
la cuestión, pero también es difícil en muchos casos trazar objetivamente la
frontera entre lo que, en materia de derechos sexuales o reproductivos, queda
resguardado en la intimidad personal, y lo que emerge hacia proyecciones que,
por su externalidad en perjuicio ajeno, cae bajo jurisdicción indudable del
Estado. De todos modos, hay que esmerarse por lograr en cada caso la
interpretación que mejor compatibilice con el sistema axiológico de la Constitución,
en cuyo arsenal la vida y la salud se hallan a la vanguardia, aun desde el
momento inicial de la fecundación. Digamos claramente que ni la clonación, ni
la destrucción de embriones, ni la interrupción del embarazo admiten ubicarse
entre las conductas autorreferentes, aunque más no sea porque está de por medio
la vida ajena. Y eso aunque, a lo mejor, haya duda acerca de si en el momento
inicial de la vida en gestación ya cabe hablar de una "persona"
humana, porque innegable resulta que hay "vida humana" como bien
constitucional imposible de ser dañado voluntariamente, ni por la madre, ni por
el Estado, ni por sujeto alguno bajo ningún título. La vida humana, sin la cual
pierde todo sentido hablar de la salud -porque la salud es salud anexa a la
vida humana- es cronológicamente previa, ya que no hay salud posible si no hay
vida humana. Y ello más allá y más acá del aludido debate en torno de cuándo (a
contar de la fecundación) es dable admitir que el sujeto a quien atribuimos
vida embrionaria adquiera o tenga ontológicamente la calidad de persona
("Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003"
Bidart Campos, Germán J. Sup. Const.
2003 (abril), 01/01/2003, 157 - LA
LEY 2003-C, 1235).----------------------------
Aceptar que
después de la fecundación un nuevo ser humano ha comenzado a existir no es ya
una cuestión de gusto o de opinión, no es una hipótesis metafísica, sino una
evidencia experimental (cit. en Rodríguez Luño, A. y López Mondejar, R., La
fecundación in Vitro, Palabra, Madrid,
1986).-----------------------------------------------------------------------
10.- Por ello es que en este caso, me
aparto del precedente judicial que recientemente ha sido pronunciado por el Superior Tribunal de Justicia en los autos "B.N.L. Y L.F.A.
c/Obra Social de la Pcia.
Ctes. (IOSCOR) S/Amparo" (Sentencia 29 del 16/03/2011)
que no ha contemplado la totalidad de los derechos humanos comprometidos en la
cuestión porque a mi entender, esta temática no fue sometida al análisis de ese
distinguido Cuerpo, que no contó con la respuesta obrante a fs. 4 de autos,
sino con una tácita negativa del IOSCOR.--------------
Es que estamos en
presencia de un tema sumamente controversial, que ha levantado posiciones
encontradas desde la ética, el derecho, la filosofía moral, la psicología, la
sociología, la medicina, la
biología.-------------------------------------------------------------------
Todos ellos se
encuentran íntimamente vinculados a valores esenciales del ser humano y así
como por un lado se halla el derecho de una persona a ser padre o madre, por el
otro existe el innegable derecho del concebido a su gestación continua e
integral en el seno de su madre (sobre este tema, ver al respecto Mattozzo de
Romualdi, Liliana, La
Biotecnología y el derecho a la identidad, ED,
166-978, Bs. As., 1996).------------------------
Tampoco puedo
dejar de valorar que del mismo modo que se argumenta sobre la discriminación de
la vida en función de las posibilidades económicas, existen argumentos que
resultan altamente respetables como aquellos que se plantean con la
criopreservación de embriones.
--------------------------------------------------------------------------------------------
Por todo ello es
que resulta imprescindible que la reglamentación de las técnicas biomédicas de
procreación humana asistida sea el resultado, reitero, de una decisión
parlamentaria.
--------------------------------------------------------------------------------------------
En tal sentido
reclama la doctrina "Desde hace años nos sumamos a los juristas que
propugnan la reglamentación legal de la aplicación de las técnicas de
fecundación asistida en el plano penal, civil, administrativo y deontológico,
siempre con la salvedad que de modo previo a ese debate se debe dilucidar,
conditio sine qua non, el carácter ético, médico y científico o no de la
aplicación de las técnicas de fecundación asistida, cuya práctica estimamos que
no ha superado en demasiados aspectos el antecedente de su aplicación
veterinaria; así el alto índice de muerte de los embriones - hijos y
pacientes- en proporción a los nacidos
vivos. Hay cerca de veinte proyectos legislativos en el Congreso Nacional con
estado parlamentario lo cual evidencia la complejidad y trascendencia de la
cuestión y el desacuerdo reinante, al que se suma la dispar - opuesta- legislación comparada". ("Dignidad personal del niño y
protección integral de la familia. Su vinculación con la indispensable
dilucidación ético-jurídica del carácter médico de la FIVET". Arias de Ronchietto,
Catalina Elsa. LLCABA2010 (abril), 169 - DFyP 2010 (abril), 01/04/2010, 278).-
11.- Quede claro que no estoy desconociendo
los derechos que derivan de la salud reproductiva ni menguando el derecho a
gozar de los beneficios del progreso científico
(argumentos expuestos en el precedente del Superior Tribunal de Justicia). --------------------
Por el contrario
soy conciente de la dimensión social que subyace y la existencia de diversas
voces que se alzan en razón de la entidad de los bienes jurídicos comprometidos. No se trata del ejercicio de la libertad
reproductiva como un aspecto del derecho a la salud sexual y a la procreación
responsable situación que corresponde se dirima en el ámbito privado de la
pareja, tampoco únicamente la obligación del Estado de asegurar el goce
efectivo del derecho a la salud en condiciones de igualdad mediante el acceso
al tratamiento de la infertilidad y, por consiguiente, de garantizar el derecho
a fundar una familia a todos aquellos que carecen de recursos económicos para
solventar las técnicas de alta complejidad a las que pueden acceder fácilmente
quienes cuentan con medios para
hacerlo.--------------------------------------------------
Lo que aquí se
debate en realidad se relaciona con la posibilidad de acceder a la concepción
en situaciones ajenas a las propiciadas por la naturaleza, situación que
encuentra sus límites en la afectación de derechos subjetivos de otras personas
-en el caso, el niño por nacer- en los términos que emergen del art. 19 de la Constitución Nacional
(en contra opina: Famá, María Victoria en L.L. 2009-D:78).
------------------------------------------
Recordemos con
Morello que "la jerarquía moral de la persona - desde su concepción- es merecedora por parte del Derecho de tutela
real efectiva que la custodia, además y principalmente, su dignidad".
("La persona, pieza central del mundo jurídico. Morello, Augusto M. Sup. Act 23/03/2006, 23/03/2006,
1).--------------------------------------
Ello resulta
evidente a poco que se analice que la jurisprudencia ha considerado necesario
disponer que "Los profesionales que lleven a cabo el tratamiento de
fertilización asistida deberán proceder a la crioconservación de los embriones
"sobrantes" o "no transferidos", en tanto se encuentran
alcanzados por la protección legal y constitucional en función de sus
características humanas, al consistir en una vida en gestación
independientemente de que se encuentren fuera del útero materno. (Del voto del
Dr. Tazza). (Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata; 17/12/2009; B, C y
otra c. UP; IMP 2010-6, 273; Cita Online: AR/JUR/61279/2009) "Corresponde
disponer que en caso de existir embriones sobrantes luego de practicada la
fecundación asistida, se proceda a su inmediata crioconservación hasta que exista
una regulación legal que ampare sus derechos inherentes a la condición humana
que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permita la
adopción prenatal, si ello fuese considerado factible por el órgano judicial
interviniente. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata; 29/12/2008; N.N.
y otra c. I.O.M.A. y otra; LLBA 2009 (febrero), 100; Cita Online:
AR/JUR/20467/2008.------
Resumiendo este
voto, considero que la pretensión recursiva debe prosperar habida cuenta que la
demandada no ha obrado en el marco de una conducta manifiestamente ilegítima o
arbitraria.-------------------------------------------------------------------------------------
Por ello es que,
de ser compartido este voto, corresponderá hacer lugar al recurso de apelación
y en su mérito revocar la
sentencia.-------------------------------------------------------
12.- En relación a las costas,
atendiendo a que la jurisprudencia en la materia se encuentra dividida, se
imponen por el orden causado en ambas instancias. ASI VOTO.-----
A LA MISMA CUESTION EL
SEÑOR VOCAL DOCTOR CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ dijo: I.- Que me voy a permitir disentir con el voto de la
distinguida vocal que antecede a tenor de los siguientes fundamentos:
-----------------------------------------------
II.- El amparo en la Constitución Nacional
-de conformidad a la Reforma
de 1.994- se halla legislado en el Art.43°, sin perjuicio de que no es el único
amparo, ya que en virtud del Art.75, inc. 22° que da jerarquía constitucional a
los tratados internacionales sobre DD.HH. tenemos normas equivalentes en
diversos tratados como el que establece el Art. 25° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).-----------
El Convencional
DÍAZ en la Comisión
respetiva de la
Convención Nacional Constituyente de 1.994 - por la mayoría-
(Sesión del 11 de agosto de 1994) dijo: -------------
"En el primer párrafo del dictamen constitucionalizamos
el amparo argentino. Con este
dictamen estamos avanzando en el desarrollo de nuestra jurisprudencia. El
segundo párrafo dice: "Podrán interponer esta acción, contra cualquier
forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos
de incidencia colectiva en general, el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley…".----
Los procesos
constitucionales deben ser encuadrados dentro de una disciplina de
neto carácter iuspublicista, cual es el "Derecho Procesal
Constitucional"; ciencia nueva que
-al decir de Osvaldo Gozaini- se
explica a partir de la relación que existe entre el Proceso y la Constitución. Vale
decir que se ocupa de las instituciones procesales (garantías judiciales)
insertas en las Constituciones de cada Estado, de los procesos constitucionales
y de los principios y presupuestos fundamentales que todo proceso debe aplicar
en las controversias entre partes (debido proceso). (Conf. Gozaíni, Osvaldo.
"La autonomía del Derecho Procesal Constitucional" en
Manili Pablo Luis (Director). Tratado de Derecho Procesal Constitucional. T.
I. Edit. La Ley.
Bs.As. 2010, pp. 35;
56/57).-----------------------------------
Continúa el
autor citado diciendo que "La noción general de iuris-dictio (decir el
derecho), puede ser apropiado en la actividad del juez constitucional, aunque
su labor estricta sea interpretar antes que resolver un desacuerdo entre
partes. Esta diferencia es evidente donde existen tribunales constitucionales
del modelo Kelseniano, en que el centro neurálgico de la función es ajustar la
norma al espíritu de la
Constitución; en cambio, los jueces del modelo difuso tienen
dos obligaciones mínimas: resolver el conflicto que presentan las partes y controlar
la constitucionalidad del acto lesivo o de la norma cuestionada… La institución
de la jurisdicción constitucional se articula, aunque de diversas maneras,
principalmente en dos direcciones: la normativa y la institucional. En la
primera, el control de constitucionalidad se entiende como un control de
compatibilidad entre normas y preponderantemente, de la adecuación de todas las
normas a la
Constitución. Desde esta óptica, los órganos jurisdiccionales
que tienen a su cargo el control de la constitucionalidad se convierten en
"juzgadores de la ley" y representan un complemento desde el punto de
vista organizacional al Estado de derecho, al asegurar la efectividad de la Constitución
y, de esta forma, garantizar los derechos de los ciudadanos. En la jurisdicción
constitucional de carácter institucional, el control busca la
constitucionalidad de los actos de los órganos del Estado. En ella, los órganos
que tienen a su cargo la jurisdicción constitucional actúan como
"juzgadores de los poderes estatales" y resuelven las controversias
concretas entre ellos, asegurando un desarrollo equilibrado de las relaciones
entre poderes y entre autoridades de diversas circunscripciones
territoriales".-
Es decir
que nos encontramos ante un PROCESO CONSTITUCIONAL regulado por el Art.43° y concordantes y establecido en los Tratados que tienen
jerarquía constitucional, conforme el Art. 75, inc. 22° de nuestra Constitución
Nacional.----------------
III.-Ese es el sentido de
nuestro Excmo. Superior Tribunal de Justicia cuando falló en los autos: "B. N. L. Y L. F.A. C/ OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CTES.
(IOSCOR) S/ AMPARO" Expediente Nº EDL - 830/10. Dijo en tal oportunidad nuestro magno tribunal:
------------------------------------------------------------------------------------------
"V.- Frente a los hechos
relatados, los motivos esgrimidos por el "a-quo" y los agravios que
sustentan el memorial de apelación en análisis, no puedo más que concluir
acerca de la procedencia del recurso venido a consideración, por desconocer la
sentencia prueba relevante producida en el proceso y vulnerar los derechos de
raigambre constitucional y supra legal de quienes desean ser padres y formar su
familia, perfectamente pasibles de ser reparados a través de la vía del amparo,
no requiriendo este caso un mayor debate y prueba para dirimirlo, siendo
suficiente lo actuado en el expediente".-----------------
"Es que uno de los fines de la
seguridad social es la cobertura de las contingencias sociales, resultando una
de las más trascendentes la contingencia de origen patológico, es decir, la
alteración de la salud. Obsérvese, para abundar, que a fin de procurar el pleno
goce del derecho a la salud de todos los habitantes del país sin discriminación
de ningún tipo, la ley 23.661 (BO del 20/1/1989) crea un sistema Nacional de
Seguro de Salud y consiste en un conjunto de medios e instrumentos mediante los
cuales el estado otorga cobertura de salud con los alcances de seguro social
siendo su objetivo principal otorgar prestaciones igualitarias de salud,
integrales y humanizadas que tiendan a la promoción, protección, recuperación y
rehabilitación de la salud, que mejore la calidad de vida (Cfr: Julio Armando
Grisolía, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Tomo II, ed: 2005, pág.2195)".--------------------
"Esto nos da
una idea del consenso legislativo sobre la importancia de la salud, y
concretamente, la "salud reproductiva" de quienes están aquejados de
infertilidad (como en autos) no puede ni debe quedar ajena, menos aún de los
avances o beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, derecho
este último garantizado por el art. 15 b. del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (Ley
23.313)".----------------------------------------------------------
"En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha reiterado
que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos
(Fallos: 321:2823) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la
salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud (del dictamen del
Procurador General de la
Nación que la Corte Suprema compartió e hizo suyos in re:
"Asociación de Esclerosis Múltiple c. Ministerio de Salud-Estado Nacional
s/acción de amparo-medida cautelar", del 18 de diciembre de
2003)."---------------------------
"Y habida cuenta de que en autos se
encuentran comprometidos tales derechos, no caben dudas sobre la procedencia de
la vía intentada. Es que la salud reproductiva ha sido definida como un
"estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos
relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos"
-Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, Capítulo VII-. Y se
ubica en el marco del derecho a la salud y a la dignidad humana y la valoración
de la maternidad y la familia. Y en tanto la infertilidad es considerada como
una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud, y
resulta procedente el proceso de tutela urgente
elegido".------------------------------------
"Además, los derechos a
procrear, a la vida, a tener una vida digna que se materializa en el caso al de
formar una familia, hacen a la esencia de la condición humana, integran el
derecho a la salud y merecen primacía sobre todo otro
interés".---------------------
"El art. 39 de la Constitución
de la Provincia
de Corrientes garantiza la familia como núcleo primario y fundamental de la
sociedad, la cual goza de las condiciones económicas, culturales y sociales que
propenden a su desarrollo y protección integral, siendo deber del Estado
Provincial establecer políticas que faciliten su constitución y
fortalecimiento, debiendo promover la asistencia familiar en lo que respecta a
la cobertura social, entre otros. A su vez, el 41 también de la Constitución
Provincial refiere a la familia como protectora integral de
los derechos del niño, niña y adolescente".---------------------------------
"La Constitución Nacional
protege a la salud en su más amplio concepto como derecho a un equilibrio
psico-físico y emocional de toda persona, el derecho a la vida, a la libre
determinación, a la intimidad, al desarrollo de todo ser humano y a la
protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc.
22).---------------------------------------------
La Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre consagra los derechos a la vida, a la
libertad y a la integridad de su persona (art. I), a constituir una familia,
elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección de ella (art.VI), a
la preservación de la salud y bienestar por medidas sanitarias y sociales,
relativas entre otras, a la asistencia médica (art.XI)".------------------------------------------------------------------------
"Lo propio prescribe el art. 3 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, como derecho de todo ser humano a la vida y a su
seguridad, disponiendo el art. 16 que la familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección por parte de la
sociedad y del estado. El art. 25.1 protege la salud, el bienestar,
especialmente en lo que aquí concierne, la asistencia médica y lo servicios
sociales necesarios. Y especialmente el art. 25.2 garantiza la maternidad y la
infancia, teniendo derechos a cuidados y asistencia
especiales".--------------------------------------------------------
"El Pacto de San José de Costa
Rica garantiza en los arts. 5.1 la integridad física, psíquica y moral; el
art.11.1 protege la honra y dignidad y el art. 17 protege la familia. Lo propio
establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313) en sus arts.
7 a) ii;
disponiendo especialmente el art. 10 que los Estados Partes reconocen que se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a
su cargo. El art. 11 1. reconoce el derecho a la mejora continua de las
condiciones de existencia, el art. 12
a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y
mental y el art. 12 d) a la creación de condiciones que aseguren a todos
asistencia médica y servicios médicas en caso de enfermedad. Y concretamente el
art. 15.b) reconoce el derecho a gozar de los beneficios del progreso
científico y de sus aplicaciones (lo subrayado me pertenece)".
"También los arts 6.1., 23.1.,
23.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protege iguales
derechos, a la vida, a la constitución y protección integral de la
familia".----------------------------------------------------------------------------------------------------
"La ley 23.179 Convención
sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en el art.5 ordena
garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la
maternidad como función social. Protege la salud integral de la mujer en el
art. 11 f)
y el art. 12. 1., a planificar la familia, asegurándole el art. 12.2. servicios
apropiados en relación al embarazo, el parto."--------------------------------
"A su vez la ley 26.485 de
Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres, en los ámbitos en que desarrollan sus relaciones interpersonales
en el art. 3 inc. e); art.6 inc.e) consagran el derecho inalienable a la salud
reproductiva."--------
"IX.- De este modo, el derecho
a una buena calidad de vida o vida "digna" importa una adecuada e
integral atención médica, ocupando un papel central dentro de los Derechos
Humanos. Así, dentro de la categoría de los derechos personalísimos, derivados
del derecho a la vida digna, se enmarca el derecho a la salud, a la integridad
física y psicológica y a su preservación como a un adecuado
tratamiento".-----------------------------------------------------
"Corresponde recordar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación
tiene dicho que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el
derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que
resulta reconocido y garantizado por la Constitución
Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema
jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su
persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual,
los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de
Fallos: 323:3229)."-------------------------------------------
"La jurisprudencia nacional ha
consagrado repetidas veces la vigencia de este reclamo, tanto en las Obras
Sociales administradas por el Estado, como las privadas."-------
"De esta manera, la Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, en autos "M.M.A.
y otros c/ IAPOS y otro" (Cfr: LLitoral 2010 (setiembre),846) expresó:
"Procede la acción de amparo deducida por una pareja a fin que sus obras
sociales costeen la totalidad de los gastos de un tratamiento de fertilización
asistida -en el caso por la técnica ISCI-, si quedó acreditada su imposibilidad
para concebir y la idoneidad de dicho procedimiento médico, no obstante a ello
la circunstancia de que éste no se encuentra contemplado dentro del Programa
Médico Obligatorio, dado que solo se trata de un piso prestacional que
puede ser elastizado en el caso en que estén comprometidos el derecho a la
salud o a la vida".------------------------------------------------------------------------
"Y agregó: "La
denegación del acceso a las técnicas de fertilización asistida cuando fueren
indispensables para concebir un hijo vulnera expresamente la Convención sobre
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, la Convención
Interamericana de Belem do Pará, y contraría el principio de
igualdad resguardado en nuestra Constitución Nacional, ya que discrimina
injustamente a la mujer que tiene dificultades para procrear de aquellas que no
las padecen".--------------------------------------
"Lo propio ha resuelto la Cámara Federal
de Apelaciones de Resistencia (Chaco) en "Z. S. y otra c/ OSDE SA",
(ver: LLLitoral 2011- (febrero),72); en este caso una prepaga privada,
diciendo: "Resulta procedente la medida cautelar innovativa solicitada
por una pareja a fin que la empresa de medicina prepaga a la que están
afiliados costee en su totalidad un tratamiento de fertilización asistida -en
el caso, técnica ISCI-, en tanto la solución en contrario importaría priorizar
un mero interés comercial sobre los derechos humanos a la vida, a la salud
-reproductiva y el derecho a procrear- derecho adquirido a una mejor calidad de
vida, derecho a la integridad física, a la autodeterminación y el derecho a la
igualdad, protegidos constitucionalmente y por instrumentos internacionales.
Importando también el desmedro de los arts. 14 bis y 41 de la Constitución y
la ley 25.673 por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual
y Procreación responsable".----------------
Por su parte la Cámara Federal
de Apelaciones de Córdoba, sala A, 23/12/10, en "A.J.A. y otro"
(Cfr:AR/JUR/86.344/2010-LL on line), expresó: "El derecho a la salud
reproductiva y la atención sanitaria pertinente -en el caso, se hizo lugar a
una acción de amparo y se ordenó a una obra social a cubrir el tratamiento de
fecundación asistida solicitado por el matrimonio accionante- , pues la
imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y
efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la
salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a
procrear".---------------
"La Obra Social debe
cubrir el tratamiento de fecundación asistida que los actores necesitan para
procrear -en el caso, se hizo lugar a la acción de amparo-, porque el hecho de
que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio
no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su
obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los
derechos que los amparistas estiman vulnerados son derechos humanos que
trascienden el derecho positivo".-----------------------
"Debe hacerse lugar a la acción de
amparo deducida por un matrimonio contra la obra social a la cual se encuentran
afiliados y ordenar a ésta la cobertura de la fecundación asistida que los
accionantes necesitan para procrear, pues si el acceso a los tratamientos de fecundación
asistida constituyen un aspecto del derecho a la vida, este derecho no puede
encontrarse reservado a las personas que poseen los medios económicos para
solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad y
resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes, máxime cuando no
se encuentra acreditado que el gasto que le demandaría las prestaciones
solicitadas, produzcan a la obra social demandada un grave daño, es decir, un
desequilibrio económico, como así tampoco una imposibilidad financiera para
hacer frente a la prestación reclamada".-------
"Por lo que a partir del
ordenamiento jurídico nacional, supralegal y provincial y de la premisa
consagrada por el más Alto Tribunal del país y lo resuelto por la
jurisprudencia, resulta inevitable tener en cuenta, insisto, que la Sra. B. tiene 37 años de
edad -según constancias de autos- y que luego de infructuosos intentos para
lograr ser madre y alcanzar ese milagro de la vida que es el concebir, luego de
realizarse todos los estudios médicos detallados junto a su marido, tiene ahora
a su alcance la posibilidad de concretar su deseo a través del tratamiento
recomendado de FERTILIZACION ASISTIDA POR TÉCNICA ICSI (INYECCIÓN ESPRMÁTICA
INTRACITOPLASMÁTICA). Y probado como está el silencio del I.O.S.COR. pero
acreditado también el apoyo de sus médicos a pesar de no estar cubierto el
tratamiento, que B. y L. son titulares de la Obra Social, no puedo
más que concluir que el Estado Provincial a través del Instituto de Obra Social
(I.O.S.COR.) debe garantizar y cubrir el tratamiento sugerido a los amparistas
durante el tiempo que dure, de modo integral y mientras sea posible alcanzar el
embarazo. Sólo así, en el caso concreto, con toda la prueba instrumental
reunida en el expediente y de conformidad a los dictámenes médico y gerencial
favorables, a los propios términos del informe del art. 8 de la ley 2903,
pueden hacerse efectiva la protección de los derechos a la vida, a la
maternidad y a la familia."-------------------
"X.- Y la acción de amparo
prevista en la ley 2903, con su correlato en las Constituciones Provincial y
Nacional (arts. 67 y 43) se presenta como el procedimiento judicial más simple
y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados tanto en la Constitución
Provincial como en la Carta Magna y los Tratados con jerarquía
constitucional."------------------------------------------------------------------------------------------
"En definitiva, a la luz de lo
actuado en este proceso y conforme las constancias del expediente
administrativo como en razón del ordenamiento jurídico aplicable y reseñado, el
silencio y la falta de cobertura en este caso concreto deja sin sustento la
oposición realizada por el accionado, y configura una actuación manifiestamente
arbitraria o ilegítima, que lesiona el derecho a la salud del matrimonio
recurrente. Fundamentalmente, la posibilidad de revertir a través del
tratamiento requerido la infertilidad como enfermedad que impide la
procreación, pone en juego derechos fundamentales primarios de la
persona, preexistentes al Estado, tales como lo son los derechos naturales a la
vida, a la salud y a la dignidad."-----
IV.- Que no puedo tampoco soslayar que la Ley 25.673 por la que se crea
el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable establece:----------------------
"Art.2°…f) Garantizar a toda la
población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de
servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable…"-
V.- En el caso tratándose de
un amparo entre particulares, resulta de aplicación el Art. 321° inc. 2° del CPCC - juicio sumarísimo-
.--------------------------------------------------
La
norma declara la aplicación del procedimiento sumarísimo al amparo, siempre que
se deduzca contra un particular.------------------------------------------------------------------
La
figura a la que alude dicha norma tiene como misión fundamental salvaguardar
los derechos del hombre y la constitucionalidad; más que una protección a las
formas jurídicas debe ser considerada como un medio de protección a las
personas. Entre los fines del Estado no sólo se encuentra el respeto a los derechos constitucionales como tales,
en el sentido de abstenerse de agredirlos, sino de promover el pleno y efectivo
disfrute de los mismos. No basta que un derecho sea reconocido y declarado,
sino que es necesario garantizarlo, para lo cual el amparo surge como un medio
tuitivo de aquellos derechos o garantías que explícita o implícitamente son
reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley y que
han sido lesionados, restringidos, alterados o amenazados con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta (Conf. Highton, Elena I. y Areán, Beatriz A., Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación T. 6, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, p.
41).--------
VI.-
Que la distinguida vocal preopinante reseñó claramente los argumentos de
la apelación referidos básicamente a la ausencia de un marco normativo que
regule lo referente a la "fecundación in Vitro" y que
consecuentemente, se ha condenado a su
parte a asumir una obligación que no le es impuesta legal ni contractualmente.-------------------------
VII.- Que esta Sala IV -según el voto de la distinguida vocal preopinante-
en el Expediente
Nº 39.937, caratulado:"O. M. E. Y M. C.
J. C/ COMECOR SALUD S/ JUICIO SUMARISIMO", sentencia del 3 de noviembre del 2.010
dijo:------------------------------------------------------------------------------------------------
"Antes de ingresar al análisis
de los agravios en particular, conviene encuadrar la cuestión sometida a
revisión de esta Alzada, despejando de este pronunciamiento todo lo relativo al
diagnóstico de la enfermedad que padece M. V. M. (hemiparesia Branquio Crural
Derecha), su condición de persona discapacitada (certificado por autoridad
competente), el tratamiento que debe proveérsele (aplicación de toxina
botulínica y tratamiento kinesiológico), y su calidad de afiliada a la empresa
de salud demandada."------
"Ninguno de estos aspectos fue
cuestionado por la recurrente, quien únicamente ha centrado su embate en los
alcances legales de las obligaciones a su cargo, sosteniendo que la pretensión
de la actora es una prestación no prevista en los programas médicos
obligatorios (PMO) ni en los programas médicos obligatorios de emergencia
(PMOE) a los que están legalmente constreñidos a cumplir. Agregando que, dado
su carácter de medicina prepaga, no le son aplicables las disposiciones
previstas en la ley 24.901 para las personas con
discapacidad."----------------------------------------------------------------------------------------
"Así ha quedado delimitado el
objeto de este pronunciamiento y sobre este marco corresponde intervenir a esta
Alzada."---------------------------------------------------------------
"4.- Conforme lo ha reconocido la
demandada, "COMECOR SALUD" es la empresa de medicina prepaga del
Colegio Médico de Corrientes."------------------------------------------
"Esta clase de empresas brindan
servicios de asistencia médica con base en una relación contractual: el
contrato de medicina prepaga."--------------------------------------------
"Sin entrar en mayores
consideraciones, cabe señalar que se trata de un contrato atípico, innominado,
de características sui generis, multiforme, de consumo y que presenta
afinidades con las figuras de la locación de servicios o de obra. Generalmente
de adhesión bajo fórmulas predispuestas, que genera una red contractual conexa
entre los prestadores contratados por la empresa organizadora del sistema que
proporciona atención médica a sus adherentes y cuyo objeto es un servicio
esencial de interés público."----------------------------
"La doctrina lo ha definido como
el contrato "mediante el cual una de las partes se obliga a prestar
servicios médicos a pacientes, por sí o por terceros, sujeto a la condición
suspensiva que se dé la enfermedad del titular o los beneficiarios contra el
pago anticipado o periódico" (Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti,
Ricardo, Contratos Médicos; ed. La
Rocca, Bs. As. 1991,
p.332)."--------------------------------------------------------------------------
"Quizás una de las notas más
importantes de este contrato está dada por las particularidades del sistema
en el que la relación se inserta. "Y es que no debe olvidarse que si bien
a la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga atañe esa índole
(arts. 7º y 8º, inc. 5º, Cód. de Comercio), en tanto ellas tienden a proteger
las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las
personas (v. arts. 3º, "Declaración Universal de los Derechos
Humanos"; 4º y 5º de la "Convención Americana sobre Derechos
Humanos" y 42 y 75, inc. 22, Ley Fundamental), también adquieren un
compromiso social con sus usuarios que obsta a que, sin más, puedan desconocer
un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe
efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como
legalmente establecidas (v. art. 1º, ley 24.754) (Dictamen del Procurador
General de la Nación,
compartidos por la Corte;
Fallos:324:677)".----------------------------------------------------------------------------------------
"5.- Sentadas estas
consideraciones esenciales e ingresando al examen de los agravios antes
enunciados, habré de comenzar por responder el que ha sido expuesto bajo el
acápite "aplicación incorrecta del derecho" y que, en rigor,
constituye el razonamiento central del planteo
recursivo."--------------------------------------------------------------------------------------
"Este análisis no puede ser
abordado sin tener en cuenta lo decidido por el Máximo Tribunal del país en la
causa "CAMBIASO
PERES DE NEALON, CELIA MARIA ANA y OTROS C/CENTRO DE EDUCACIÓN MEDICA E
INVESTIGACIONES MÉDICAS" del 28-8-07 donde la Corte, por mayoría,
determinó que las empresas de medicina prepaga están obligadas a cumplir con
las prestaciones que necesitan las personas con discapacidad afiliadas a la
misma y que están enunciadas en la ley 24.901 (Fallo: 330:3725)."-----------------
"En efecto, con votos de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique S.
Petracchi, Juan Carlos Maqueda y Eugenio R. Zaffaroni la Corte zanjó de un modo
definitivo la cuestión relativa al alcance de las obligaciones asumidas por las
empresas de medicina prepaga luego de que la ley 24.754 les impusiera cumplir,
en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas "prestaciones
obligatorias" dispuestas por las obras sociales, conforme lo establecido
por las leyes 23.660, 23.661 y
24.455."-------------------------------------------------
"La problemática surgió a raíz de
que la ley 24.091, al establecer el sistema de Prestaciones Básicas en
Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con
Discapacidad, no hizo referencia a las empresas de medicina prepaga. Por el
contrario señaló que eran las obras
sociales y los organismos del Estado los obligados a proporcionar la cobertura
de las prestaciones establecidas en dicha
ley."----------------------------------------
"Ello, como expone el apelante en
su defensa, llevó al entendimiento de que quedaban excluidas las empresas de
medicina prepaga."-------------------------------------------------------
"Sin embargo la Corte haciendo una
interpretación armónica de las disposiciones en juego (art. 1 de la ley 24.754
y 28 de la ley 23.661) concluyó "que las empresas o entidades que presten
servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas
prestaciones que resulten obligatorias para las obras sociales. Esto último
comprende las prestaciones que, con dicho carácter obligatorio, establezca y
actualice periódicamente la autoridad de aplicación en ejercicio de la facultad
que le confiere el art. 28 de la ley 23.661. Y también, en lo que atañe a las
personas con discapacidad, todas las que requiera su rehabilitación (art. 28
cit.), así como, en la medida en que conciernen al campo médico asistencial
enunciado en el art.1 de la ley 24.754, las demás previstas en la ley 24.091.
Todo ello, sin perjuicio de la obligación de asegurar la cobertura de
medicamentos que requieran las prestaciones obligatorias, contempladas en la
última parte del reiteradamente citado art. 28" (Considerando
8)."---------------------------------------------------------------------
"En suma, para la Corte, "las personas
afectadas con discapacidad se encuentran incluidas en las prestaciones básicas
de habilitación y rehabilitación incorporadas por el Programa Médico
Obligatorio, cuyas prestaciones resultan imperativas para las entidades de
medicina
prepaga".-----------------------------------------------------------------------------------
"Y lo decisivo para sellar la
suerte de este agravio es que la propia Corte dejó en claro que las
prestaciones enunciadas por la ley 24.091 constituyen una actualización
dispuesta por el propio Congreso de la Nación de las prestaciones comprendidas en el PMO
que el recurrente admite encontrarse obligado a
satisfacer."----------------------------------------------
"Así, señaló que dichas
entidades, al margen de las prestaciones contractuales, están obligadas en el
Programa Médico Obligatorio, susceptible de ser actualizado periódicamente por
la autoridad de aplicación, según lo previsto en el art.28 de la ley 23661. Y
"que esta actualización de las prestaciones obligatorias para las obras
sociales y que, por intermedio de la ley 24.754, alcanza a las entidades de
medicina prepaga, no por haber sido confiada por el legislador al impulso de la
autoridad de aplicación excluye la que aquél mismo pueda producir. Esto es lo
ocurrido, precisamente, con la ley 24.091 que establece el Sistema de
Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las
Personas con Discapacidad" (Considerando 6, primera
parte)."--------------------
"Conforme a esta interpretación,
las prestaciones establecidas por la ley 24.091 resultan obligatorias para las
empresas de medicina prepaga por configurar una actualización del Programa
Médico Obligatorio (P.M.O.)."---------------------------------------
"Lo precedentemente expuesto
revela la improcedencia del segundo de los agravios expresados por el recurrente,
toda vez que ello importa admitir que la cobertura de las prestaciones que
establece la ley 24.091 forma parte del programa médico obligatorio
(actualización) que el propio demandado admite tener que
cumplir."----------------------------
"6.- A mayor abundamiento, y a
fin de despejar cualquier duda en orden a la aplicación de la ley 24.091 para
las empresas de medicina prepaga señaló la Corte que "al no introducir salvedad alguna
que la separe del marco de la ley 24.754 debe ser interpretada en el sentido
que, en cuanto determina prestaciones obligatorias respecto de las obras
sociales, comprende a las mentadas entidades a la luz del concepto amplio
"médico asistencial" a que se refiere el art. 1º de la ley
24.754".---------------------------------------------
"Destacando que "la
interpretación armónica del plexo normativo enunciado es la que mejor
representa la voluntad del legislador respecto a la protección del derecho a la
salud, conforme lo dispuesto por el art. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional".-------
"Estos argumentos resultan, como
dije, decisivos para sellar la suerte del recurso bajo
examen."--------------------------------------------------------------------------------------------------
"Y al respecto cabe recordar que
si bien no existe el deber legal de acatar los precedentes de la Corte Suprema de
Justicia, median sin embargo razones de economía procesal que así lo aconsejan.
Por otra parte ha sido la misma Corte quien se encargó de señalar que "los
jueces tienen la obligación de tratar y en su caso, conformar su decisión a la
del alto tribunal, atendiendo a su carácter de intérprete final de la Constitución Nacional
y las leyes" (conf. Fallos
303:1769)."----------------------------------------------------------------
"Más aún cuando no se han acercado
nuevos argumentos que lleven al convencimiento de que el precedente deba ser
abandonado."----------------------------------------------------------
"7.- No obstante lo hasta aquí
expuesto, me permito agregar que la situación de las personas discapacitadas ha
merecido una especial protección por parte de la Constitución Nacional
luego de que la reforma del año 1994 las mencionara expresamente en el texto
del art. 75 inc. 23."--------------------------------------------------------------------------------------------
"Esta disposición constitucional si
bien está orientada a promover políticas que aseguren la igualdad real de
oportunidades de aquellos grupos que se consideran más desventajados dentro de
nuestra sociedad (esto es: la niñez, ancianidad, las mujeres y personas con
discapacidad, según el propio texto constitucional) no puede ser soslayada por
los jueces a la hora de efectuar la interpretación de las normas jurídicas que,
como la presente, responden sin dudas al modelo garantista propio del estado de
derecho constitucional."---------------------------
"En efecto, el Estado argentino,
reconociendo las tendencias internacionales en materia de derechos humanos, ha
asumido el compromiso constitucional de brindar una protección especial a esta
clase de personas. La innegable vulnerabilidad de las personas con discapacidad
demuestra que la igualdad general consagrada en el art. 16 de la CN no alcanza a mermar la
brecha que aún persiste en cuanto a la equiparación de oportunidades con los
demás."-------------------------------------------------------------------------------------------
"Por ello me sumo a las
enjundiosas reflexiones de la Dra. Kemelmajer de Carlucci cuando destaca que
"nada es posible si hay ineficiencia gubernamental, si quienes ocupan los
cargos no conocen su métier, o no están consustanciados con la ideología de la
nueva protección" ("La incidencia de la reforma constitucional en las
distintas ramas del derecho", Academia Nacional de Derecho de Buenos
Aires, Serie II, Obras, n° 27, 1998, p.81: "Las acciones positivas
en la reforma constitucional (art.75 inc. 23)" (ampliado y
publicado en la edición electrónica Plenario, publicación de la Asociación de
Abogados de Buenos Aires), Aída Kemelmajer de
Carlucci)."--------------------------------------------------------------
"De ahí que estoy convencida que
esa directriz constitucional (art. 75 inc.23) no se dirige solamente al Congreso,
sino también al juez, como pauta orientadora en la interpretación judicial de
las normas aplicables a una causa sometida a su jurisdicción (principio favor
debilis)."-------------------------------------------------------------------------------
"El juez de los nuevos
tiempos ha dejado su rol espectador. En la actualidad se nos exige soluciones
que se adapten a las circunstancias reales de cada caso y que, por sobre la
aplicación automática del orden jurídico positivo, se den respuestas comprometidas
con la realidad social en consonancia con los derechos fundamentales que
consagra nuestra Constitución
Nacional."---------------------------------------------------------------------------------
"Y estos derechos, se sabe,
vienen definidos por el principio de "progresividad" lo que significa
que no pueden reducirse ni limitarse. De modo que la interpretación que debe
hacerse al respecto no puede desoír esta pauta
esencial.…"---------------------------------------
VIII.- Que -al criterio
del suscripto- la imposibilidad de procrear es una verdadera incapacidad a la
que se ve sometida la pareja, por lo tanto el fallo precedentemente expuesto es
aplicable íntegramente a esta cuestión.-------------------------------------------------
En autos se trata de una mujer en los
límites biológicos para procrear que tendría a la fecha 38 años de edad, que ha
acreditado suficientemente la incapacidad invocada (ver documental acompañada
con la demanda -fs.6/63-). Tal situación fáctica no fue negada por la parte
apelante en su memorial de fs. 286/289. ----------------------------------------------------
El agravio fundamental, en definitiva,
se reduce a dos cuestiones: ------------------------
a) La vía utilizada, es decir el amparo
entre los particulares (Art.321, inc. 2° del CPCC).--
b) La falta de contemplación de dicho
tratamiento en el Plan Médico Asistencial de la Obra Social
demandada.---------------------------------------------------------------------------------
En relación a la primera de las
cuestiones, la vía intentada no fue objetada por la demandada al contestar la
demanda de fs.88/96; es más, invoca una ley nacional no vigente en la
provincia (ley 16.986).Va de suyo que en esta alzada no se pueden discutir
cuestiones no sometidas al Tribunal de primera instancia. (Hitters, Juan
Carlos, Técnica de los Recursos Ordinarios, Ed. Platense, La Plata, 2000,
p.387).-----------------------------------
El agravio que refiere a la falta de
contemplación expresa de dicho tratamiento en el Plan Médico Asistencial de la Obra Social demandada,
fue suficientemente desarrollado en los fundamentos
indicados.-----------------------------------------------------------------------------
Las normas constitucionales -tanto
nacionales como provinciales- están para cumplirse, haya o no reglamentación de
ellas. Ningún acto legislativo contrario a la Constitución
es válido. Los tribunales actúan como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la
legislatura, con la finalidad de mantenerla dentro de los límites que la Constitución
establece…El conflicto entre una ley y la Constitución,
en los casos en que procede la intervención, debe ser resuelto por los jueces,
que son los guardianes de las disposiciones de la Constitución y
que tienen carácter de imperativas para ellos. En consecuencia, deben mantener
esas disposiciones y negarse a aplicar cualquier ley que esté en conflicto con
ella (J. A. González Calderón, Curso de Derecho Constitucional, Ed.
Guillermo Kraft S.A., 1943, ps.183/4); (Conf. Fay, Carlos S., Supremacía
Constitucional e Independencia de los Jueces, Ed. Depalma, Bs. As., 1994,
pp.21/23).---------------------------------------------------------------
En tal sentido el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (que tiene jerarquía
constitucional en virtud del Art.75, inc. 22 de la CN) establece expresamente que:
---------------------------------------------------------------------------------------
"Art. 12.1.- Los Estados partes
en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel de salud física y mental…"---------------------------------
Y de eso se trata en esta causa, de
la aplicación efectiva de una garantía constitucional que protege una
discapacidad (la de engendrar naturalmente en la mujer) que puede ser subsanada
a través de una técnica médica reconocida mundialmente y a la que la actora no
puede tener acceso por cuestiones económicas, violándose de esa manera también
el principio de igualdad real ante la ley (Art.16° y concordantes de la CN).---------------------
IX.- No puedo dejar de
analizar algunos argumentos por demás atendibles de la distinguida vocal
preopinante en relación a la técnica a aplicar en autos y la salvaguarda de los
derechos de las personas que existen a partir de su concepción en el seno
materno.-------
En tal sentido, más allá, de mis
convicciones personales, morales y
religiosas que priorizan la vida y consecuentemente son contrarias a toda
utilización contraria a tal principio, debo resaltar que es mi deber - porque
así lo he jurado - cumplir con la Constitución Nacional,
Provincial y las leyes vigentes en nuestro país, independientemente de mis
creencias personales.----------------------------------------------------------------------------
Finalmente y para terminar debo dejar
en claro que nuestro texto constitucional nacional en su artículo 41° no solo
protege a las personas que existen, sino también a las "generaciones
futuras" y sus
derechos.---------------------------------------------------------------
Por lo que de ser exitoso el
tratamiento propuesto podrán existir y ejercer plenamente dichos
derechos.------------------------------------------------------------------------------------------
X.- Por todo lo expuesto y de compartirse el voto que
antecede corresponde: 1°) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada a fs. 286/289, confirmando en todas sus partes la sentencia
apelada N° 01 del 24-09-2010; 2°) Costas a cargo de la parte apelante. ES MI VOTO.-----------------------------------------------------------
A LA MISMA CUESTIÓN
EL SEÑOR PRESIDENTE DE LA EXCMA. CÁMARA DE APELACIONES DOCTOR CARLOS ALFREDO
BENITEZ MEABE DIJO:
-----
A efectos de dirimir la disidencia
planteada, estimo oportuno desarrollar las siguientes consideraciones:
-----------------------------------------------------------------------------------------
1.- La Sra. A.C. L. presenta
Tiroiditis de Hashimoto, según puede leerse en la historia clínica que corre
agregada a fs. 6/7 vta..--------------------------------------
A raíz de la disminución en su
capacidad fisiológica, presentaba amenorrea desde septiembre de 2006. Después
de un tratamiento se le estimuló la ovulación el 02/12/07.-----
Se insiste luego en la inducción de
ovulación, sin respuesta favorable.-------------------
Así las cosas, los facultativos le
indican que adopte el tratamiento de "ovodonación". Se practica la
misma y se realiza la transferencia de embriones de ovodonación el
09/07/08. Sin
resultado.----------------------------------------------------------------------------------------------
A su turno, según la misma historia
clínica que corre agregada a fs. 6/7vta., el cónyuge de la amparista, don R. G.
V., coadyuva a la infertilidad de la pareja, presentando dificultades que en
medicina se denomina "Factor Masculino Severo".--------------------------
Al promover demanda de amparo, solicita
se ordene a la obra social demandada cobertura del 100% a la titular
y su cónyuge ut supra enunciados, de una prestación de Fertilización In Vitro
(FIV) por técnica ICSI, que deberá efectuarse en la institución CEGYR (Centro
de Estudios de Ginecología y Reproducción)…..; cuya cobertura deberá extenderse
a todo el tratamiento completo, es decir costos de la prestación médica,
honorarios médicos y medicamentos, previa orden médica…Se aclara que la
cobertura integral ilimitada hasta tanto ocurra el embarazo de las técnicas de
fertilización asistida en general, la
ICSI en particular con la posibilidad de ovodonación,
conforme lo solicitado por el médico tratante con su orden, lo que requieran
los actores hasta producirse el embarazo .---------------------------------
Con base en el derecho a la salud, reconocida en tratados
internacionales, la Sra.
Juez de Primera Instancia acogió la demanda en todas sus
partes.--------------------------------------
La demandada apela, considerando
arbitraria la decisión de la
Sra. Juez de Primera Instancia, toda vez que no existe
obligación legal alguna que imponga a la obra social demandada, el servicio
requerido. Cita el considerando V de la sentencia en crisis, en el que se
admite que no existe un marco normativo que establezca un adecuado contralor de
esta técnica, especificando qué procedimientos están permitidos y cuales no.
Alega que no existe una adecuada fundamentación, más que una invocación
genérica al derecho a la salud, que no podría justificar el avasallamiento de
la demandada. Cita jurisprudencia sobre la materia.-------
2.- Así planteadas las cosas, juzgo que corresponde acoger la
pretensión recursiva en base a los siguientes argumentos: ---------------------------------------------------------------------
A.- El principio "alterum non
laedere", establecido
implícitamente en el art. 19 de la Constitución Nacional,
subyacente en todo el orden jurídico prohíbe perjudicar los derechos de un
tercero.----------------------------------------------------------------------------------------------
El embrión humano, que se forma con la
unión del elemento masculino con el femenino, es persona por nacer en los
términos del art. 54 inc. 1° del Civil. Con respecto al comienzo de la
existencia del hombre, según la naturaleza, dice la prestigiosa Dra. Matilde
Zavala de González: "El sistema jurídico expuesto es congruente con la
naturaleza. Hoy la biología no discute que la vida de un nuevo ser se
inicia desde el momento mismo en que un óvulo femenino es fecundado por un
espermatozoide masculino, y que aquel posee ya, en miniatura todo el patrimonio
genético de un adulto. Esa vida es distinta de la de sus progenitores y
forma sus propias células, recibiendo de la madre solo aquello que impulsa su
crecimiento y desarrollo" (aut. cit. "Aborto, persona por nacer y
derecho a la vida", LL, 1983-D, pág 1126 y
sgtes.).-----------------------------------------------------------------------------
En efecto, el naciturus es una
persona por nacer que, como tal, goza de la protección del orden jurídico (art.
63 Código Civil).-------------------------------------------------------------
Inclusive, la propia Constitución
protege el derecho a la vida toda vez que si bien no está enunciado
explícitamente, el art. 29, al prohibir las dictaduras eventualmente ejercidas
por el Congreso o las legislaturas provinciales, protegió de aquellas
desviaciones institucionales a la vida, el honor y las fortunas de los argentinos.
De modo que, aunque en el sentido estricto no se los menciona como derechos, la
vida, el honor y las fortunas aparecen como merecedoras de una protección
especial. La doctrina nacional entendió que el derecho a la vida emergía,
necesariamente, del reconocimiento de la persona humana como centro del sistema
de la democracia constitucional (cfr. María A. Gelli, "Constitución de la Nación Argentina
comentada y concordada" La
Ley 2005, B.A. pág 384) .--------------
Gregorio Badeni enseña que el derecho a
la vida parte, en el sistema argentino, de "una interpretación finalista,
sistemática y dinámica de los preceptos constitucionales" (cfr. aut.cit.,
"Reforma Constitucional e instituciones políticas" Ed. Ad-Hoc, B.A.
1994, pag. 317/8).--------
La misma Corte Suprema enfatizó el carácter de la vida como primer
derecho natural, preexistente a toda legislación positiva aunque reconocido en la Constitución y
las leyes (cfr. considerando 8vo. del voto de la mayoría en "Saguir y
Dib", Fallos 302:1284).----------
No cabe duda entonces que el derecho a
la vida debe entenderse como un derecho implícito comprendido en el art. 33 de
nuestro estatuto fundamental. Es que este derecho está supuesto en todos los
demás enunciados; si no hay derecho a la vida, no pueden existir los
demás.-------------------------------------------------------------------------------------------------
Pero hay más. De conformidad a la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948 y a la Convención Americana
de Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica, 22/11/69), puede realizarse el siguiente silogismo:
Todo ser humano tiene derecho a la
vida según se desprende el art. 1° de la Declaración Americana
(Premisa Mayor).-----------------------------------------------------------
El niño no nacido a partir de la
concepción es un ser humano con personalidad jurídica según el art.4° de la Convención Americana
(Premisa Menor).------------------------
Todo niño no nacido tiene derecho a la vida
(Conclusión).-------------------------------------
El silogismo concluye que todo niño no
nacido tiene derecho a la vida, y no algunos. El término "en general"
que menciona el art. 4° de la C.A.D.H,
en el contexto de dicha norma, no tiene un sentido claro y, por lo tanto,
justifica una interpretación de acuerdo al art. 31 de la Convención de
Viena (1969) sobre el Derecho de los Tratados.-------------------
De la simple lectura del art. 4° se demuestra
el error de la
Convención Americana. Dice la norma: "toda persona"
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho esta protegido por la ley
en general a partir del momento de la concepción. La Convención no
dice "algunas personas" tienen derecho a que se les respete su vida;
al contrario, dice que se le debe respetar la vida a "todas" las
personas. Aquí hay un término de más y es preciso saber cual de los dos. El
término "toda persona" y el término "en general" son
contradictorios esencialmente en la redacción del art. 4°, por lo que en el
trabajo interpretativo, uno de ellos deberá prevalecer sobre el otro.
-----------------------------------------------------------------
Si el término "en general"
cede ante el término "toda persona", el absurdo desaparece y el art.
4° encuentra compostura lógica con el resto de los demás artículos de la Convención,
donde el término "en general" no figura ni aparece condicionando
ningún derecho. La desaparición del absurdo es el signo evidente de que la interpretación
es la correcta.-------------
Cuando la Convención en su
art. 4° unió en forma indisoluble los conceptos de nasciturus con personalidad jurídica, el camino de
protección emprendido ya no tenía posibilidades de regresión. Si se reconoce
que el niño no nacido es persona, la igualdad ante la ley se transforma en
obstáculo para cualquier discriminación. (He seguido en esta materia la obra
"Protección de los niños no nacidos en el sistema interamericano de
derechos humanos", Advocatus, Córdoba 2004, pág 32 y
sgtes.).---------------------------------
Dice, en el mismo sentido, Julio César Rivera: "en consecuencia, en
nuestro derecho positivo se es persona desde el momento de la concepción"
(cfr. aut cit., Instituciones de Derecho Civil. parte general, Bs. As. Abeledo
Perrot, 2007, T.1, pág. 408). En nota de pié de página agrega luego: "La
mayor parte de las ponencias presentadas a las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, propician esta interpretación. La CNCiv. , sala I, en autos
Ravinovich Ricardo D´ ED 185-412 resolvió que
"en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia
de la persona comienza desde el momento de la concepción sea en el seno materno
o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y
obligaciones, entre ellos, el derecho a la vida
y a la integridad física y
psíquica".---------------------------------
B.- Sentado el principio del derecho a la vida desde la
concepción, cabe destacar que resulta indudable que el tratamiento de
fertilización asistida afecta el derecho de los embriones concebidos. En
efecto, en tanto en toda técnica extracorpórea la fecundación se realiza fuera
del cuerpo materno, los embriones así concebidos corren desproporcionados e
innecesarios riesgos en su vida y
salud.--------------------------------------------------------------
Según el Dr. Nicolás Lafferriere,
director del Centro de Bioética, Persona y Familia, está demostrado que las
técnicas extracorpóreas poseen una alta tasa de mortalidad de embriones. Según
estadísticas europeas, para un nacido vivo es necesario concebir al menos 9,6
embriones. (cfr.
www.aica.org.).----------------------------------------------------------------
--
Es más, de la documentación
acompañada con el propio escrito inicial, la historia clínica de fs. 6/7 vta.,
surge que ya se le transfirieron a la actora en una oportunidad, embriones
provenientes de ovodonación (sobre la
licitud de los óvulos provenientes de una mujer extraña a la pareja, me
expediré luego). Y, el intento fracasó; no sabemos que suerte corrieron los
embriones; en cualquier caso, es cierto que su vida fue puesta en riesgo o se
frustró (ver fs. 7 vta. "in
fine").-------------------------------------------------------------------------
Los instrumentos privados, que fueron
reconocidos a fs. 163, prueban contra la actora que las presentó, pues es un
principio jurídico que "producens
instrumentum videtur fateri conteta in eo asserive esse vera // el que presenta
un instrumento se considera que admite como verdaderas las
aserciones en él contenidas" (cfr. Mans Puigarnau, "Los Principios
General del Derecho", pág. 154, Nº
39, Barcelona, 1979). Este principio aparece consagrado en nuestro art.
1029 del Código Civil ya que la parte
que presenta a juicio un instrumento privado tácitamente está reconociendo su autenticidad
(cfr. Colombo, "Código de
Procedimiento Civil Comentado", T.I, pág. 396, Bs.As., 1965 y Peyrano,
"Compendio de Reglas Procesales en lo Civil", Nº 449, pág. 131, Rosario,
1983, Ex. Cámara.Civil Nº 1, Ctes., voto del Dr. Castello en fallo Nº
37 de 10-IX-93, expte. Nº
20.019).-----------------
En el
trecho final de la historia clínica cuya copia corre agregada a fs. 6/7vta. se
lee: " se realiza transferencia de embriones de ovodonación el 09/07/2008.
Sin resultado. Se indica: repetir
intento".----------------------------------------------------------------------------------
El riesgo
para la vida de las personas por nacer, aún en el supuesto de fecundación
homóloga, está reconocido en el escrito de demanda, aún cuando minimizado, en
el acápite "¿Cuáles son los riesgos del embarazo múltiple de
tratamientos" (ver fs. 71 "in fine" y primer párrafo de fs.
72).--------------------------------------------------------------------------------
C.- Asimismo, de la historia clínica ya
referida, surge que la accionante a raíz de la tiroiditis de Hashimoto,
presenta una disminución en sus funciones. El 10/01/2008 se realizó la última
inducción de ovulación, después de que se normalizaran los valores tiroideos y
no se obtuvo respuesta alguna. Al punto que la Dra. María
Eugenia Miranda levanta la hipótesis de que -doña A. L.- pueda tener óvulos
autoinmunes.-----------
A raíz de
ello, aparentemente, se abandona la idea de gestar con óvulos de la actora, y
se le indica ovodonación (ver fs.
7vta.). A mayor abundamiento, el tratamiento de fertilización asistida con
ovodonación es solicitado en el punto I del escrito postulatorio inicial intitulado
"OBJETO".---------------------------------------------------------------------------
La
posibilidad de ovodonación, que al parecer,
se presenta como la única
hipótesis o la más probable, nos
pone ante una delicada situación de derecho.------------------------------
En efecto, de
conformidad al art. 240 del Cód. Civil, "la filiación puede tener lugar
por naturaleza o por adopción. La
filiación por naturaleza puede ser matrimonial o
extramatrimonial".---------------------------------------------------------------------------------------
Ahora bien,
como acertadamente enseña Cifuentes, "La filiación que tiene lugar por
naturaleza, presupone un vinculo o nexo biológico entre el hijo y sus
padres. Cuando ese nexo biológico puede
considerarse acreditado, la paternidad o maternidad quedan, jurídicamente,
determinadas" (cfr. aut.cit. "Código Civil comentado y anotado, La
ley, Bs.As. 2008, T.I, pág.
285).-----------------------------------------------------------------------------
Pues bien, en
el caso que nos ocupa, no existe vínculo biológico, toda vez que, en supuesto
de ovodonación, el fruto del semen de V.
y la donante, no será hijo "natural" (en el sentido empleado por el
art. 240 del Cód. Civil) de la
Sra. L.-----------------------------
"Otro aspecto que el jurista no
puede dejar de examinar se presenta cuando el embrión concebido en la
probeta es implantado por los técnicos
en el útero de mujer distinta de aquella de la cual se extrajo el óvulo que
resultó fecundado. En tal supuesto se ha considerado que la madre es esta
última pese a que la otra nutrió a la criatura que llevaba en su seno y
sobrellevó todas las penurias y peligros de la gestación y del alumbramiento
(cfr. Díaz de Guijaro, en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil,
Córdoba, 1962, t. 1, pág 258/ num 23;
Moisset de Espanés, íd, t. 1, pág. 250, ap.V; Bettini, íd, t.1, pag.
254, ap. V in fine). Todavía será menester prolongar esa relación de hecho de
la madre postiza con la criatura durante la lactancia hasta que sobrevenga el
destete, después de o cual será entregado el hijo a la madre genuina, pues la
otra `no tendrá vínculo jurídico alguno con el así nacido´" (Jorge J.
Llambías, La fecundación humana in vitro, ED-79-891).----------------
El mismo Llambías cita la opinión de
Díaz de Guijarro, quien sostiene que "En el óvulo fecundado está ya la persona por nacer, es solo una
circunstancia accidental la que determina su transplante, cuyo objeto confirma
lo aseverado, pues solo se dirige a conservar el embrión y a proporcionarle
ambiente adecuado para su desarrollo" (cr. Tercer Congreso Nacional de
Derecho Civil, t. 1, pág. 258, n° 25
in fine).------------------------------
Ahora bien, en contra de lo dispuesto
por el art. 240 del Cód. Civil y la
doctrina citada, en el escrito de demanda, la señora L pretende que el niño
engendrado con el esperma del marido y una donante, sea hijo
suyo.---------------------------------------------------
No existe ninguna norma legal que
autorice tal relación de derecho de familia
y no podríamos ponernos en pugna con una norma de orden público del
Código Civil que consagra, expresamente,
el modo en que se establece el vínculo de filiación .-----------------
A mayor abundamiento, el art. 139 inc. 2° del Cód. Penal, describe
como punible la conducta de quien por
cualquier acto "hiciere incierto, alterare o suprimiere el estado civil de un menor de 10 años".
En autos, se pretende suprimir la maternidad de la donante y sustituirla por la
de la actora, lo que "prima facie" se aproxima a la acción material
descripta en la norma
citada.--------------------------------------------------------------------------
Parece claro que esta posibilidad,
la ovodonación, que según lo expusiera precedentemente aparece como la única o
al menos la más probable, se halla en pugna con el derecho civil
vigente.---------------------------------------------------------------------------------
Si la donación de óvulo es para
establecer una relación de filiación reñida con la ley, le alcanza las
previsiones del art. 953 C.
Civil, conforme al cual el objeto de los actos jurídicos debe ser cosas que
estén en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que
sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposible, ilícitos,
contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, de
consiguiente es nula, y así puedo considerarla "ex-officio" de
acuerdo a la doctrina que emerge del art. 1047 del Cód. Civil, toda vez que
aparece manifiesta en el acto.----------------------------------
El distinguido jurista Vidal
Martínez, sostiene que las células germinales son elementos regenerables como
cualesquiera componentes del cuerpo humano, aún separados del mismo, son en
principio, cosas fuera del comercio. Pero en cuanto los elementos humanos sean
considerados en su funcionalidad, si se pretende aprovechar su "fuerza
genética", ya no es posible la analogía con la sangre o los órganos que se
dan para transplante.-
En este supuesto la analogía ha de
buscarse en el ámbito de los derechos de la personalidad, pues de alguna manera
los rasgos físicos y psíquicos se transmiten, mediante genes, de padres a
hijos.---------------------------------------------------------------------------------
Por ello, siguiendo la idea de Vidal
Martínez, nos permitimos calificar como bienes de la personalidad, que están
por regla general fuera del comercio, y cuya utilización solo podrá hacerse
dentro de los límites que impone la indisponibilidad sobre los derechos de la
personalidad, el orden público, la moral y las buenas costumbres (cfr. Julio
cesar Rivera "Instituciones de Derecho Civil" parte general, T. I,
Lexis Nexis, Bs. As. 2007, pág. 400).--
D.- También debe recordarse, como lo expone la Sra. Vocal del primer
voto, que la prestación médica solicitada, a más de los reparos jurídicos ya
expuestos, presenta otro obstáculo infranqueable: la demandada, de
conformidad a las normas legales y
reglamentarias en vigor, se registró y presentó un programa de prestaciones
médico-asistenciales para sus afiliados, en dicho programa no se incluía la
prestación ahora requerida y, por otra parte, no está incluida en las
prestaciones médicas obligatorias (ello es obvio, toda vez que de lo contrario
no se hubiera aprobado el
programa).----------------------
"El voluntario sometimiento, sin
reservas expresas, a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento
que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base
constitucional" (CSJN 27/12/77 in re: "Cia Swift de La Plata, s.a." , ED
78-248) .------
De
consiguiente, si la
Sra. L. se incorporó a la obra social, afiliándose a la misma
sin reservas, no puede luego, invocando un derecho genérico a la salud reproductiva, solicitar
prestaciones de alta complejidad que, además de no figurar en el programa de la
obra social, están reñidas con el derecho vigente. Es de destacar que la
afiliación, en el caso que nos ocupa es libre.---------------------------------------------------------
Pero hay más. Es de toda lógica que no
se incluya el tratamiento solicitado, toda vez que, estrictamente no se trata
de una práctica terapéutica. Las técnicas de
procreación artificial no constituyen de por sí un mecanismo terapéutico. En
efecto, no se "cura" la causa de la infertilidad, sino que realizando un
procedimiento artificial, se trata de lograr que la Sra. L. V., lleve en su
seno un hijo de su marido y una donante, cuya identidad desconocemos. La accionante
seguirá padeciendo infertilidad luego de la realización de la técnica;
ergo no habrá habido
cura.--------------------------------------------------------------------
Quiero dejar
en claro, con el debido respeto hacia mi distinguido colega Dr. Carlos Aníbal
Rodríguez, que no resulta de aplicación el precedente "O..": en esa
causa, esta Sala interpretó que las empresas de medicina pre-paga están
obligadas a cumplir con las prestaciones que necesitan las personas con
discapacidad afiliadas a la misma y que están enunciadas en la ley
24.901.----------------------------------------------------------------------------
Mal puede
pretenderse la aplicación de la doctrina que emerge de tal precedente, toda vez
que el tratamiento solicitado no está incluido
en las prestaciones obligatorias para las obras sociales. Y, por un
mínimo de coherencia, no podrían estar incluidas puesto que violaría la Constitución
poner en peligro la vida ajena; sería ilógico contradecir las leyes civiles que
regulan la filiación y mal podría autorizarse,
so color de efectivizar el derecho humano a la salud reproductiva, que conllevaría
"prima facie" la comisión del injusto criminal previsto en el art.
139 inc. 2° del Código Penal.------------------------------------------
E.- A todo lo expuesto, ha de sumarse
los reparos éticos que merece el procedimiento
establecido.------------------------------------------------------------------------------------------------
Advierto que
en el Congreso de la
Nación se presentaron varios proyectos que disponen la
prohibición de la procreación artificial: uno de ellos, del diputado Luís Polo
(Proyecto 4857-D-96, publicado el TP 130/96, p. 5303), lo hace con carácter
transitorio, prohibiendo la práctica de fecundación humana artificial hasta que
se dicte el marco normativo de la misma y disponiendo la inmediata intervención
del Juez de Menores de la jurisdicción donde se encuentren crioconservadas
personas por nacer, conminando los
padres sobre la transferencia en el seno materno de los mismos (permitida por
esta única vez) . Esta prohibición temporal, la funda el derecho a no ser
tratado como objeto, la necesidad de evitar el descarte embrionario y la
ausencia de normativa aplicable a la cuestión (esta propuesta registra un
antecedente jurisprudencial, el fallo del Juzgado Civil de primera instancia n°
56, el 28/04/95, en la causa "RRD s/ Med Prec.", El Derecho, ejemplar
13/07/95).-----------------------------------
Otro proyecto
propuesto por Fernando López de Zavalía, Javier Meneghini, José Ibarbia, Raúl
Álvarez Echagüe, Raúl Topa, Miguel Ángel Toma, Julio Ibarrecche y Alberto
Germanó, prohíbe la fecundación extracorpórea y tolera la inseminación
artificial homóloga, siempre que no se utilicen poliovulación, ni métodos de
obtención de semen reñidos con la moral (Proyecto 1378-D-92, publicado en TP
35/92 pág. 1573). La prohibición se funda en el efecto abortivo de la
fecundación in-vitro, experimentaciones insanas, y eventual alquiler de
vientre.------------
Por último, un
proyecto presentado por el ex-senador sanjuanino Alfredo Avelín (Proyecto
450-S-97, Publicado en D.A.E. 27/97 pág. 550), luego de precisar que la persona
comienza a existir desde la penetración del espermatozoide en óvulo, prohíbe
toda concepción producida por vía diversa a la unión sexual del varón con la
mujer. Asimila la muerte del embrión al delito penal del
aborto.-------------------------------------------------------
De todo lo
hasta aquí desarrollado, surgen los reparos que los representantes del pueblo
muestran respecto del procedimiento cuya aplicación se persigue en la presente
acción.------
Por otra
parte, no puede soslayarse que la materia de que tratamos, al ser un tema que
afecta directa y gravemente a la moral personal, entran en juego principios
religiosos, que no pueden dejar de tenerse en cuenta por la enorme influencia de la prédica religiosa en nuestra
sociedad.-----------------------------------------------------------------------------------------
La Iglesia Católica
goza de un "status jurídico" preferencial, de conformidad al art. 2
de la
Constitución Nacional, lo que implica una unión moral de la Iglesia con el estado
nacional (cfr. Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino, Bs.As.1986, Ediar, T. I, pág. 182/183). Se halla
íntimamente vinculada a nuestra historia y a la génesis de la nacionalidad. En
"Mater et Magistra", Juan XXIII reprueba las técnicas de fecundación artificial (ver paragr. 193 y
194); por su parte Juan Pablo II (en la Instrucción sobre el respeto de la vida
naciente y la dignidad de la procreación) se expresó sobre la dignidad de
la persona solo puede ser protegida si
ella es considerada inviolable desde la concepción hasta la muerte natural. La
dignidad de la persona se convierte en fundamento de todos los demás derechos
enumerados en la expresa declaración de los derechos, reconociéndose una
dignidad intrínseca de la naturaleza del hombre, cuyos contenidos normativos
devienen política y jurídicamente de gran relevancia.------------------
Si la Iglesia, como tutora de la
ley natural, asume esta postura, no es
de sorprender que encontremos representantes de otras denominaciones religiosas
que participen de esta defensa. Ya en el
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, realizado en Córdoba, en
1962, Bettini señalaba que el gran Rabino de París, Cohen y el Gran Rabino de
Argel, han condenado la inseminación artificial, por lo menos en forma
heteróloga; cita también el referido autor la opinión de teólogos protestantes
de la Facultad
de Teología de Upsala, en Suecia, que reprueban la inseminación artificial
(cfr. Bettini A.B., Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba,
1962, T. 1 pág. 327).---------------------------------------
Es que, como ya lo dijo el citado
galeno Nicolás Lafferriere, desde una perspectiva de bioética personalista, se
trata de procedimientos que no resultan proporcionados a la dignidad de la
persona y la transmisión de la vida humana, pues imponen una lógica
biotecnocientífica y despersonalizadora en la procreación humana y se apartan
de principios fundamentales como la donación de las personas en la unión sexual
conyugal.----
3.- Considero, entonces, que la conducta de la demandada no
puede considerarse arbitraria, ilegal,
en forma manifiesta: La negativa de la misma está inspirada en el respeto al
derecho a la vida de las personas (adviértase los reparos que pone al método
solicitado, con base al peligro de embarazos múltiples; lo que sin duda apunta
a evitar el riesgo de vida de los embriones), al carácter de orden público de
las reglas que regulan el estado civil de las mismas y al cumplimiento de los
reglamentos que la regulan para el dictado de los cuales se tuvo en cuenta la
factibilidad financiera del sistema, lo que fue consentido por la afiliada
.---------------
Para decirlo sin circunloquio: la
jurisdicción no puede ordenar que se cubran tratamientos que afectan el derecho
a la vida de personas por nacer, o lo ponen en riesgo; no puede disponer una
práctica médica que quebranta normas de orden público relativas a la filiación;
los tribunales no pueden cooperar con hechos que, objetivamente, podrían
constituir la comisión del delito de suposición de estado civil; por último, no
puede perjudicarse a las obras sociales, que establecieron su programa de
prestaciones de conformidad a la legislación vigente, y, aprobado el organismo
competente, realizaron el cálculo de su
factibilidad financiera con esa base, obligándolas a distraer fondos que
probablemente le harán incumplir necesidades de otros afiliados, so color de
atender prestaciones de alto costo, no solo económico, sino también humano y
sumamente cuestionadas en sus aspectos bioéticos y jurídicos.--------------------------------------------------
Aún en la hipótesis ardua, que juzgo
harto improbable, de que se pudiese aún realizar una fecundación homóloga (esto
es, la que se practica con los elementos que aportan los cónyuges) permanecen
inconmovibles los argumentos desarrollados en el sentido que no se puede
lesionar el derecho a la vida de las personas o ponerlo en riesgo. Asimismo, lo
argüido en torno a la prestación de servicios ajenos al programa aprobado por
la obra social.-------------
4.- Por los argumentos desarrollados, y por compartir los
fundamentos expuestos por la
Dra. Sierra de Desimoni, adhiero a su voto; pronunciándome
por la revocación de la recurrida y el rechazo de la acción de
amparo.-------------------------------------------------------
Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, pasado y firmado ante mí,
Secretario, que doy
fe.-------------------------------------------------------------------------------------------------
CONCUERDA: Fielmente
con sus originales obrantes a fs………………..del PROTOCOLO DE SENTENCIAS
de esta EXCMA.
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL - SALA IV,
firmado por los Dres. CARLOS ANIBAL RODRIGUEZ, MARIA EUGENIA SIERRA DE DESIMONI y CARLOS
ALFREDO BENITEZ MEABE. Ante mí: Dr. ALEJANDRO DANIEL MARASSO.
Abogado
Secretario.-----------------------------------------------------------------------------------------------------
CORRIENTES, de abril de 2011.------------------------------------------------
S E
N T E
N C I A
:
Nº .- Corrientes,
de abril de 2.011.-
Por los
fundamentos que instruye el
Acuerdo precedente, SE RESUELVE: 1º)
HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 286/289 y
en su mérito, revocar la Sentencia recurrida Nº 01
del 24 de septiembre de 2010 obrante a fs. 275/282. 2º) COSTAS por el orden causado en ambas instancias. 3º) INSÉRTESE copia, regístrese, notifíquese y
consentida que fuere vuelva al Juzgado de origen.------------------------