SUPREMA CORTE DE JUSTICIA BONAERENSE

AUTORIZA ABORTO EUGENÉSICO

A C U E R D O

            En la ciudad de La Plata, a 31 de julio de 2006, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Genoud, Pettigiani, Kogan, Soria, Hitters, Roncoroni, Dominguez, Mahiques, Piombo, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo extraordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 98.830, "R. , L.M. , ‘NN Persona por nacer. Protección. Denuncia’".

A N T E C E D E N T E S

            La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata confirmó el fallo de primera instancia que no había hecho lugar al pedido de autorización para efectuar prácticas abortivas en la persona de la menor.

            Se interpusieron, por la Asesora de Incapaces representante de la mencionada menor de edad, recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.

            Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N E S

            1ra. ¿Es fundado el recurso de nulidad extraordinario?

            En su caso:

            2ra. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

            A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

            l. Entendió la recurrente que el a quo en su fallo omitió tratar una cuestión esencial que fuera oportunamente propuesta y denunció en consecuencia la infracción al art. 168 de la Constitución provincial.

            Dijo que el tribunal en su fallo soslayó la aplicación del plenamente vigente art. 86 inc. 2° del Código Penal "... sin justificar los motivos por los cuales se priva a la menor de la autorización legal que dicha norma establece y la somete a la previa venia judicial (que además se le niega) y que la ley no exige" (v. fs. 131).

            2. El recurso no puede prosperar.

            La Cámara luego de resaltar que pese a lo sostenido por la señora Asesora apelante existe a fs. 51 una expresa solicitud de parte de la madre de la menor a los fines de realizarse prácticas abortivas en la persona de su hija, concluyó (en resguardo del derecho a la vida del nasciturus y no infiriéndose la existencia de riesgos actuales y/o futuros en la salud de la embarazada) en el rechazo de la autorización solicitada.

            Dijo también que la situación de autos no guarda similitud con el resuelto por esta Corte en Ac. 95.464 desde que en ese precedente se analizó la hipótesis contemplada en el inciso primero del art. 86 del Código Penal ‑aborto terapeútico‑ mientras que en autos la alegación realizada por la recurrente se corresponde con aquella prevista en el inciso segundo de dicha norma.

            Casi al concluir su fallo consideró abstracta toda resolución respecto de los reparos efectuados por la señora Agente Fiscal al mencionado 86 inc. 2º del Código represivo.

            La breve síntesis que me permití realizar en torno de las motivaciones sobre las que se asienta la decisión impugnada, me persuade que la cuestión que se dice preterida fue deliberadamente excluida de consideración por los juzgadores, quienes resolvieron no abocarse al examen de la temática planteada en virtud de los fundamentos que al respecto expusieron.

            Siendo ello así, resulta de toda evidencia que en la especie no media la invocada infracción del art. 168 de la Carta local, toda vez que las omisiones que habilitan la procedencia de la vía de nulidad intentada a la luz de lo dispuesto por la citada cláusula constitucional, son aquellas en que el Tribunal incurre por "descuido" o "inadvertencia", mas no las que derivan del convencimiento, acertado o no, pero exteriorizado en el fallo que la cuestión de que se trate no puede o no debe ser tratada, ni aquellas que fueron desplazadas o que su tratamiento resultó implícito (conf. S.C.B.A. causas Ac. 56.965, sent. del 2‑IX‑1997; Ac. 58.609, sent. del 3‑III‑1998 y Ac. 70.779, sent. del 3‑V‑2000; Ac. 83.054, sent. del 24‑III‑2004).

            3. Por ello, no habiéndose acreditado las infracciones legales denunciadas y en concordancia con lo dictaminado por la señora Procuradora General, doy mi voto por la negativa.

            A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

            Ante la sentencia del tribunal a quo la representante promiscua de la menor de edad L.M.R. interpone recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley.

            En lo que concierne al primero de los remedios procesales deducidos, la recurrente manifiesta ‑esencialmente‑ que la Cámara omitió el tratamiento de una cuestión esencial conforme el art. 168 de la Constitución provincial, pues soslayó la aplicación del art. 86, inc. 2°, del Código Penal, "apartándose meramente de su aplicación sin justificar los motivos por los cuales se priva a la menor de la autorización legal que dicha norma establece y se la somete a una previa venia judicial (que además se le niega) y que la ley no exige" (v. fs.131).

            Alegó también en ese sentido, que el desplazamiento de "la operatividad plena" de dicha norma penal fue realizado por los sentenciantes sin pronunciarse respecto de su vigencia, ni tampoco en lo relativo a la constitucionalidad de la misma.

            Considero que este recurso extraordinario de nulidad no debe tener una acogida favorable.

            En efecto, la cuestión que se menciona como preterida ha sido expresamente desplazada por el tribunal a quo por las razones que expuso en torno a la aplicación al presente caso de normas de jerarquía constitucional. En consecuencia, siendo que el art. 168 de la Constitución de la Provincia sanciona con la nulidad del fallo a aquellas omisiones incurridas por el juzgador por descuido o inadvertencia, la circunstancia recién expuesta no encuadra en dicha infracción constitucional. Y, a su vez, el acierto jurídico de ese desplazamiento es una cuestión ajena a esta vía recursiva (SCBA, Ac. 86.936, sent. del 16‑II‑2005).

            Voto por la negativa.

            A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

            Adhiero al voto del doctor Genoud, por compartir sus fundamentos.

            A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

            1. Sin perjuicio del relato que los colegas han efectuado de los antecedentes, la respuesta en voto individual al primer interrogante planteado en este Acuerdo aconseja insistir en la reseña de las constancias destacadas que exhibe la presente litis.

            a. El 24 de junio de 2006, la señora V.D.A., madre de L.M.R., en el marco de la denuncia que presentara ante la Delegación Departamental de Investigaciones en Función Judicial I de La Plata para instar la acción penal en los términos del art. 72, inc. 1º del Código Penal (conf. art. 285 del C.P.P.), ha expresado que su hija de 19 años y deficiente mental había sido víctima de un abuso sexual.

            De ese modo tuvo origen la Investigación Penal Preparatoria Nº 307.639‑06 de trámite ante la Unidad Funcional de Instrucción Nº 5 del Departamento Judicial La Plata (v. fs. 5/6vta. del presente legajo; fs. 2/3vta. de la IPP en cuestión). Esas actuaciones fueron el foco a partir del cual se derivó este proceso, en el que la impugnación al pronunciamiento de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, de fecha 24 de julio de 2006 (fs. 106/112) ha abierto la jurisdicción extraordinaria de esta Suprema Corte de Justicia.

            b. En ocasión de formular aquella denuncia penal, la denunciante refiere lo siguiente: "... yo sólo quiero saber si es posible interrumpir este embarazo, dado que mi hija por la discapacidad que padece, no se encuentra en condiciones de traer a un hijo al mundo, y tampoco podemos junto a mi otra hija hacernos cargo del bebe que está por nacer" (fs. 3 de la I.P.P. cit.).

            c. El informe remitido por la Asistente Social Licenciada A. E. V. al titular del Centro de Asistencia a la Víctima, dependiente de la Fiscalía General departamental, permite advertir que, puesta en conocimiento mediante oficio fechado el 28‑VI‑2006 de la situación arriba enunciada y de la voluntad de la progenitora de la víctima del abuso sexual de no continuar con el embarazo, la Asesora de Menores Nº 2 departamental ‑doctora Laura Ozafrain de Ortíz‑ dio intervención al Defensor General Departamental para que brindara adecuado asesoramiento profesional a la reclamante.

            En ese informe se explicita que el Defensor Oficial General se entrevistó con la señora A. el 29‑VI‑2006 y que fue autorizado por ella "a realizar todas las gestiones necesarias al efecto de interrumpir el embarazo, acompañando la documentación pertinente" (v. fs. 34/35). Surge, además, que el referido Defensor Oficial "habría dado intervención a la Jefa de Ginecología del Hospital San Martín, Dra. B. C. ", quien anoticiada del Ac. 95.464 de esta Corte en un supuesto de aborto terapeútico señala "... que consultaría con el equipo de Trabajo y con el Director Médico del Hospital a los fines de brindar respuesta en cuanto a la realización de la interrupción del embarazo sin necesidad de autorización judicial, conforme lo establece el artículo 86 segundo párrafo del Código Penal" ‑resaltado agregado‑ (v. fs. 34 vta. cit.).

            d. El día 30 de junio ‑según se informa en el oficio referido‑ la profesional de la medicina responde "que no habría impedimento para la realización del aborto eugenésico sin autorización, pero debía dar intervención al Comité de Bioética del Hospital, a fin de que emitan opinión" (fs. cit.).

            A su vez, el día 4 de julio la Asistente Social de la Fiscalía General departamental oficiante, dice haber mantenido una comunicación telefónica con la médica doctora B. C. y que ésta le había informado que la menor "... fue internada en el día de la fecha en el Nosocomio a fin de realizarle todos los estudios pertinentes a la detección de enfermedades infectocontagiosas, la realización de ecografía abdominal, electrocardiogramas y demás estudios tendientes al riesgo prequirúrgico" (fs. 34vta./35 cits.). En su entender, probablemente el día 6 de julio se llevaría a cabo la reunión del Comité de Bioética y, en caso de dar anuencia para la intervención, se decía que la embarazada estaba "preparada clínicamente" para proceder a un "raspado" (fs. 35 cit.).

            e. La titular de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 5, doctora Sonia Leila Aguilar, el mismo día 4‑VII‑2006, sin justificar el sentido de su intervención y mediante una suerte de resolutorio formal, extrae un juego de fotocopias de la investigación a su cargo y las remite con carácter urgente al Juzgado de Menores en turno (fs. 37). Lo hace tras aludir a las diferencias que en su opinión existirían entre el presente caso y el decidido en la causa Ac. 95.464 [sent. de 27‑VI‑2005]; invocar la "dudosa constitucionalidad" de la permisión emergente del art. 86 inc. 2º del Código Penal; mencionar la ausencia "hasta el momento" de la acreditación del grado de incapacidad mental de la menor embarazada, así como de la circunstancia de si "la patología mental (que padecería) es de aquellas consideradas congénitas, encontrándose la causa en plena etapa instructoria"; y destacar no estaba interviniendo en ese trance el "... Ministerio Pupilar, ni el Ministerio Público fiscal".

            f. La jueza de Menores, a fs. 39/39 vta., considerando que debían reunirse los elementos de prueba del supuesto aprehendido en el art. 86 inc. 2° del Código Penal, ordena una serie de medidas complementarias, entre otras, la realización de una evaluación psiquiátrica a la embarazada y el pedido de remisión de su historia clínica.

            g. La doctora Ozafrain de Ortiz, en su intervención inicial en la causa, advierte sobre la innecesariedad de una autorización judicial para realizar la práctica médica que habría de realizarse en el caso, porque en la situación del art. 86 inc. 2° del Código Penal, en que encuadraba el sub lite, dicha venia es innecesaria, como también lo es frente a un aborto terapéutico. Por ello reclama a la jueza que se abstenga de interferir en esa intervención médica.

            h. A fs. 49 obra un informe médico en el que se consignan los siguientes datos: i] la madre de la menor embarazada es analfabeta, de 51 años y es beneficiaria de un plan de asistencia social; ii] la embarazada nació de parto prematuro con 1,900 kg, con trastornos a su nacimiento; iii] finalizó la instrucción primaria en escuela diferencial; iv] tiene un retraso mental moderado.

            i. En la audiencia cuya celebración consta a fs. 51 la señora A. solicitó que en atención a las circunstancias que allí describe se efectuara un aborto a su hija.

            j.A fs. 54/55 contesta la vista conferida la Asesora de Incapaces N° 4, quien si bien reconoce que los supuestos del art. 86 del Código Penal consagran una causa de justificación del aborto, entiende que ello sólo puede ser resuelto por el médico y la mujer encinta o su representante legal. Sobre esa base, los derechos constitucionales de la criatura por nacer y el sentido que asigna al certificado médico de fs. 49, deduce que debe prohibirse la practica médica y arbitrarse las medidas para amparar la salud de la madre. Paralelamente postula la inconstitucionalidad de toda norma penal "... que se quiera invocar para justificar un aborto como el de autos".

            k. La Perito psicóloga del Tribunal, Susana Beatriz Kormos informa a fs. 57/58 sobre las características del retraso mental de la menor, su coeficiente intelectual equivalente al de una niña de ocho años y su inmadurez psicosocial.

            2.a.La señora jueza de Menores dicta sentencia a fs. 59/69. Si bien descarta toda duda respecto de la existencia del abuso sexual del que habría sido víctima L.M. R. (fs. 63vta./64), pone de relieve que no es para ella admisible reparar esa agresión injusta "con otra agresión injusta contra una nueva víctima inocente como es el bebe" (fs. 64 cit.). En síntesis, con fundamento en normas de los pactos internacionales (arts. 4.1., de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6.1 y 2 y reserva de Argentina al art. 1 de la Convención de los Derechos del Niño), de la Constitución nacional (art. 75 inc. 22) y de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (arts. 12 inc. 1 y 36) resuelve no hacer lugar a lo que entiende ha sido una petición judicial para efectuar prácticas abortivas en la persona de la menor y, como medida de protección al niño por nacer y a la menor, ordena la concurrencia mensual a dicho órgano con constancia médica de control de embarazo y oficia a la Subsecretaría de Minoridad a los efectos de arbitrar todos los medios necesarios para la protección de la salud física y psíquica de la menor de autos y del niño por nacer (fs. 59/64vta.).

            b.El fallo es apelado por la representante pupilar de la joven L.M. (fs. 65/71vta.), agraviándose, en primer término, porque no ha existido pedido alguno de venia jurisdiccional. Alega también que el art. 86 inc. 2 no requiere de ese acto, sino que "... meramente se despenaliza la conducta, tornándola lícita" (fs. 67vta.). De otro lado, impugna la decisión porque al no haberse descalificado el artículo citado en su vigencia al caso "... no [era] posible dejar de aplicar esa disposición" (fs. 68 vta.).

            c.En la contestación de fs. 74/75 la Asesora de Menores N° 4 controvierte los agravios expuestos por su contraparte. Coincide con ella en que la realización de un aborto en los términos del art. 86 del Código Penal no requiere de autorización judicial, pero insiste en su posición expuesta a fs. 54/55, a lo que añade que frente al resguardo del derecho a la vida del feto, la permisión del inc. 2° del citado precepto lesiona la igualdad ante la ley, al excluir de esa tutela a los seres engendrados por algunas embarazadas, las idiotas o dementes.

            d. Al cabo de ciertas vicisitudes derivadas del conflicto negativo de competencia resuelto por esta Corte mediante el Ac. 98.791 (res. de 20‑VII‑2006; fs. 96/97) en favor de la intervención de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata, Sala II, este órgano emite la sentencia que ahora se halla bajo recurso (v. fs. 106/112).

            e. En lo que importa destacar, el a quo ‑luego de cumplir con el recaudo de tomar contacto personal y directo con la menor, de conformidad con las previsiones del art. 50 del decreto ley 10.067/83 (v. fs. 103)‑ asigna a las expresiones formuladas por la señora V.A. a fs. 51 el alcance de una expresa solicitud de autorización judicial para interrumpir el embarazo de su hija.

            f.Tras cartón, diferencia el caso que nos ocupa del resuelto por esta Corte en el muchas veces recordado precedente Ac. 95.464, concerniente a la práctica de un aborto terapéutico, y, a su vez, pone de resalto que "... con sustento en el informe médico obrante a fs. 49" no existen "... riesgos actuales y/o futuros en la salud de la menor [L.M. R.]...". Dice después que, en lo que atañe a la protección jurídica de nasciturus ‑por el grado de indefensión que representa su situación‑ "... el derecho debe acudir en su auxilio en situación de desamparo, durante todos los tramos del embarazo de la madre", en razón de las disposiciones constitucionales y legales individualizadas en el fallo (fs. 110 vta.).

            g. La sentencia invoca preceptos e instrumentos jurídicos que consagran la protección al derecho a la vida (arts. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ONU 1966; 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; 3 y 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; 4 y 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969; 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, más la reserva formulada por la República Argentina al art. 1; 12 inc. 1 y 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 63 del Código Civil).

            h.Para concluir considera abstracto pronunciarse "... respecto de los reparos efectuados por la Sra. Agente Fiscal Dra. Sonia Aguilar a la norma del art. 86 inc. 2 del Código Penal" (fs. 111).

            i.Así las cosas, la Cámara deniega el recurso de apelación e instruye a la jueza de menores para que extreme el control de L.M. R., en compañía de su progenitora, en cuanto a la evolución del embarazo y supervise de manera constante y directa el estado de salud de la menor como del niño por nacer por intermedio de la Subsecretaría de la Minoridad (fs. 111 vta.).

            3.La sentencia es recurrida por la señora Asesora de Menores e Incapaces en representación de la joven embarazada mediante la interposición de sendos recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (v. fs. 130/139).

            a. Cabe ceñirse a la consideración del primero de ellos.

            En ese orden, la impugnante denuncia lo que entiende ha sido una omisión en el tratamiento y decisión de una cuestión esencial (art. 168 de la Constitución provincial) planteada a la Cámara. Omisión que la habría llevado a soslayar la aplicación de una norma que para la recurrente es plenamente vigente, a saber: el art. 86 inc. 2º del Código Penal. A lo que añade que el a quo tampoco expone los motivos por los cuales se ha privado a la menor de la autorización legal que dicha norma establece (fs. 131).

            b. Al desarrollar los fundamentos del remedio extraordinario, quien aquí impugna se encarga de recordar que en la causa se debaten dos cuestiones principales. Puntualiza que, de ellas, la relativa a la aplicabilidad del art. 86, inc. 2º del Código Penal, constituyó el eje de debate desde antes del inicio de esta causa.

            Con el subsiguiente relato de los hechos, la impugnante persigue patentizar que las diversas lecturas sobre la validez constitucional del art. 86 inc. 2º del Código Penal, su alcance y la reunión de sus presupuestos, conformaron el thema decidendum en este peculiar proceso. Así, las actuaciones arribaron a la alzada, tribunal que ‑según imputa la recurrente‑ incurrió "en la preterición de cuestión esencial denunciada toda vez que no explicita los motivos o razones por los cuales desplaza la operatividad plena del art. 86 inc. 2º citado, acerca de cuya vigencia tampoco se expide pese a que esta representación así lo solicitó en el escrito que fundamentó la apelación".

            Agrega que más allá de la cita de distintas normas constitucionales nacionales, tratados y convenios internacionales que amparan el derecho a la vida desde el momento de la concepción, "... lo que no hace la sentencia es justificar de qué manera, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 86 inc. 2º del Código Penal, simplemente se aparta como si tal precepto no existiera en el ordenamiento jurídico ...".

            Resalta que a lo largo del proceso se ha tratado de hacer valer el texto antes aludido en pro de los derechos de su representada, y que esa cuestión medular al llegar a los estrados del tribunal, ha sido soslayada sin mediar una previa declaración de inconstitucionalidad, apartándose así de lo que es la doctrina sobre la materia ha sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que expresamente cita.

            4. La señora Procuradora General emite dictamen propiciando se revoque el fallo atacado, declarando la plena aplicabilidad al caso de lo normado por el art. 86 inc. 2º del Código Penal y disponiendo la improcedencia de autorización judicial para la interrupción del embarazo de la menor.

            5.a. La denuncia de preterición de un tópico esencial a resolver tiene asidero.

            El art. 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires impone a los tribunales de justicia resolver todas las cuestiones que le fueron sometidas por las partes. Tales órganos deben observar ese desempeño ‑según lo exige el art. 171 del mismo ordenamiento constitucional‑ mediante el pronunciamiento de una sentencia fundada en derecho, teniendo en consideración las circunstancias de la causa.

            b. Con reiteración, esta Suprema Corte ha consignado que los planteos oportunamente puestos a consideración de la alzada importan una cuestión esencial (cfr. doct. causa Ac. 87.352, sent. de 1‑III‑2006, por mayoría), si estructuran la litis y conforman el esquema jurídico que la sentencia debe atender para su validez (cfr. doct. causas L. 73.844, sent. de 27‑II‑2002; L. 84.117, sent. de 4‑V‑2005; Ac. 90.577, sent. de 26‑X‑2005; Ac. 91.669, sent. de 10‑V‑2006, entre otras). A la inversa, no habilita la revisión extraordinaria el señalamiento de un déficit en el abordaje de un mero argumento sobre la existencia o no de un hecho controvertido (cfr. doct. causas Ac. 68.202, sent. de 9-VI-1998; Ac. 73.275, sent. de 3‑X‑2001; Ac. 80.069, sent. de 18‑XII‑2002).

            Entonces, los planteos contrapuestos de cuya dilucidación dependa la solución del litigio revisten el carácter de esenciales. Su tratamiento y decisión fundada es inexcusable para los magistrados llamados a pronunciarse (arg. doct. causas Ac. 33.474, sent. del 6‑VII‑1984; Ac. 33.628, sent. del 5‑III‑1985, en "Acuerdos y Sentencias", 1985‑I‑237; Ac. 50.007, sent. del 14‑XII‑1993; Ac. 54.663, sent. del 7‑II‑1995, en "Acuerdos y Sentencias", 1995‑I, 25; Ac. 57.892, sent. del 4‑III‑1997, L. 35.742, sent. del 29‑IV‑1986, en "Acuerdos y Sentencias", 1986‑I, 496).

            c.En el caso, la aplicabilidad del art. 86 inc. 2º del Código Penal y, además, lo atinente a su validez constitucional, estructuran el thema decidendum del proceso.

            La jueza de Menores, en su fallo aborda la cuestión aunque de manera insuficiente. Al expresar que no albergaba duda alguna sobre el hecho de que la menor ha sido víctima de un abuso sexual, razona en derredor del art. 86 inc. 2º del Código Penal del citado precepto de la ley criminal (cfr. Punto VIII, primer parte de la sentencia), al que le extiende parcialmente la doctrina de la causa Ac. 95.464 (sent. de 27‑VI‑2005) ‑Punto IV, último párrafo, "in fine" de la sentencia‑). Empero, concluye apartándose de aquélla por las consideraciones constitucionales que efectúa en torno al derecho a la vida.

            d.La decisión en crisis, en cuanto deja de lado la directiva emergente del citado art. 86 inc. 2º, sin declararlo inconstitucional, fue objeto de la precisa crítica de la representante del Ministerio Pupilar. Censura que, vaya dicho también, dio lugar a una réplica de la contraparte que discurre en el Punto II sobre esa temática.

            e.Los magistrados de la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil del Departamento Judicial La Plata, inicialmente repararon en que la materia sujeta juzgamiento versaba sobre el ya mencionado conflicto jurídico. Basta leer los párrafos tercero y cuarto del ap. I del voto a la primera cuestión planteada en el fallo recurrido, para corroborarlo. No obstante, declinaron tratar el asunto (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 327: 5970). Una profusa cita de textos normativos de diversa índole los condujo a la categórica conclusión, que afirman, sobre la inviabilidad de admitir que los médicos pudiesen interrumpir el embarazo de la menor.

            Ello refleja un razonamiento trunco. La exposición deja sin hilvanar argumentos explicativos, como mínimo, de la falta de ponderación en la especie de las pautas consagradas en el art. 86 ap. II, inc. 2º del Código Penal. El vacío luce palmario al constatarse que el fallo no declara la inconstitucionalidad de aquella norma legal.

            Ciertamente, no existe omisión esencial si del razonamiento seguido en la decisión jurisdiccional se desprende que aquélla ha sido advertida pero desplazada (cfr. doct. causas Ac. 86.082, sent. de 3‑XI‑2004; Ac. 87.732, sent. de 19‑X‑2005; Ac. 89.971, sent. de 5‑IV‑2006). Mas ello presupone que el juzgador haya ponderado otra cuestión que excluya a la denunciada como preterida (cfr. doct. causas Ac. 85.519, sent. de 3‑III‑2004; Ac. 82.062, sent. de 24‑IX‑2003) o que de su discurrir se infiera, antes que un descuido u olvido, un tratamiento diferente del asunto relevante (cfr. doct. causas Ac. 77.382, sent. de 3‑VII‑2002; Ac. 70.778, sent. de 7-III-1999; Ac. 83.045, sent. de 13‑IV‑2005).

            f. Es difícil sostener que el a quo haya desplazado con otra argumentación medianamente fundada el núcleo a dirimir en autos según fueron desplegadas las postulaciones de las partes. Del ap. III, punto a) de la sentencia en crisis no surge un tratamiento implícito del principal agravio sometido a apelación.

            Se indica que el presente caso es distinto al juzgado por esta Suprema Corte en la causa Ac. 95.464 (sent. de 27‑V‑2005), referencia huera que en atención a las circunstancias casi nada aporta. En aquel precedente fueron valoradas otras circunstancias fácticas (las previstas en el inc. 1° del art. 86 del Código Penal). Ello es claro, como también lo es que el distingo no predica de suyo la inaplicabilidad del inc. 2º; tampoco alcanza para eludir el juicio de pertinencia al caso y validez constitucional del precepto mencionado en segundo lugar, en el que ha basado su postura la Asesora de la menor embarazada desde el comienzo de este proceso.

            g. Quizás, en vez de pugnar por su incompetencia el a quo hubiese podido explicitar con mayor esmero su decisión tal cual hubo de estructurarse la contienda. Carga particularmente recomendable si creía que el precedente de esta Corte no les aportaba la solución al caso.

            Para cerciorarse del empeño del tribunal inferior basta reparar en las conclusiones de los párrafos segundo y tercero del ap. IV de su sentencia. En ese pasaje, al examinar una sola de las pruebas de la causa, la Cámara parece volver sobre sus pasos y hacer hincapié en que uno de los elementos nucleares del art. 86 inc. 1º (el riesgo para la vida o la salud de la madre) no estaba reunido; justamente cuando ya se había descartado la aplicabilidad de este precepto. Una dualidad inexplicable.

            h. Menos aún podía entenderse desplazado el tema a dirimir con el críptico párrafo cuarto del ap. IV antes citado. Si los reparos de la Agente Fiscal a los que apunta la sentencia son aquellos que la funcionaria hubo de efectuar acerca de la constitucionalidad del art. 86 inc. 2º del Código Penal, no alcanza entonces a comprenderse cómo ello habría devenido abstracto cuando la Cámara no ha expuesto un cotejo entre dicha norma y el ordenamiento supralegal que fue motivo de "las consideraciones efectuadas precedentemente".

            Dado que la Asesora de Incapaces que actúa por el nasciturus ‑no ya la Agente Fiscal, ajena al proceso‑ mal o bien ha planteado esa cuestión constitucional respecto de la norma invocada por su contendiente, no hubiese importado ningún pronunciamiento teórico o inoficioso, expedirse sobre el anclaje o la contrariedad constitucionales del citado art. 86, inc. 2º, cuando se debía resolver un expreso agravio peticionando su aplicación al sub lite. Alguna decisión procedía, era necesaria, en torno a si la norma machaconamente esgrimida abastecía de solución o no al caso; consecuentemente, de considerarse lo primero, con qué alcance y, por fin, si era o no constitucional.

            i. En ese plano, la reseña normativa efectuada en el fallo tampoco permite extraer una decisión ‑implícita o virtual‑ contraria a la constitucionalidad del texto penal. Aunque, en rigor, cualquier intento por considerar abordada de esa forma la cuestión se derrumbaría inevitablemente a poco de recordarse algo esquivo a la refutación: en nuestro sistema de control de constitucionalidad, las leyes se reputan legítimas si han sido sancionadas siguiendo los mecanismos previstos en la Constitución (C.S.J.N. Fallos 226:688; 242:73; 300:241; 314:424), siendo que además su interpretación debe hacerse considerando armónicamente todo el ordenamiento jurídico (C.S.J.N. Fallos 311:255), preferentemente por su validez y sólo como última alternativa por la inconstitucionalidad (C.S.J.N. Fallos 312:296). En principio las normas legales o reglamentarias rigen en el contexto de su determinación, a menos que los jueces declaren su inconstitucionalidad dando precisa dar razón del cotejo o juicio valorativo en que se expongan los motivos que justifiquen semejante pronunciamiento (cfr. doct. C.S.J.N. Fallos 324:2780). Declaración que por tanto ha de ser expresa y que, como es absolutamente conocido, importa la más delicada de las funciones encomendadas a un tribunal de justicia y un acto de suma gravedad, verdadera ultima ratio del orden jurídico (C.S.J.N., Fallos: 322:919; 323:2409; 324:920, entre muchos; Ac. 50.900, "Rodríguez", sent. de 15-XI-1994, "Acuerdos y Sentencias" 1994‑IV‑219; Ac. 60.887, "López" sent. de 24-III-1998; L. 77.503, "Cardeli" sent. de 6-V-2001; B. 67.594, "Gobernador de la Provincia de Buenos Aires", sent. de 25‑II‑2004, etc.).

            6.Pienso que las deficiencias reseñadas podrían determinar el acogimiento del recurso extraordinario de nulidad y el consecuente reenvío de la causa a otra Cámara de Apelación integrada con jueces hábiles (art. 298 Código Procesal Civil y Comercial). Con todo, varias razones me inhiben de postular en el sub examine esa conclusión.

            En primer lugar, los motivos que invoca la recurrente (cfr. ap. 3.b. último párrafo supra), denotan la existencia de una situación extraordinaria, en que urge dirimir el conflicto.

            La anulación de la sentencia sólo contribuiría a perturbar más un complejo derrotero procesal, afectando en modo grave la posibilidad objetiva de brindar una respuesta judicial rápida y eficaz (art. 15, Const. Pcial.).

            Dadas las características de la contienda, el déficit que aqueja al fallo no ha impedido a la impugnante desplegar sus argumentos críticos en el tramo de su impugnación dedicada a fundar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, ni al Tribunal considerarlos en su fundabilidad y confrontarlos con la réplica expuesta en el memorial.

            En vista de los agravios que la recurrente expresa en el marco del mencionado recurso, que coinciden con aquellos tópicos en que la Cámara calló, la revisión de la sentencia es factible en la causa.

            En tales condiciones me inclino por desestimar el recurso extraordinario de nulidad. Concurriré así con mis colegas en el tratamiento y decisión de la segunda cuestión. Voto por la negativa.

            A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:

            Adhiero a las consideraciones expresadas en el voto de mi colega el doctor Genoud.

            Voto por la negativa.

            A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Roncoroni dijo:

            A mi juicio, este recurso debe ser rechazado. Se lo ha fundado señalando que la sentencia ha soslayado la aplicación del art. 86 inc. 2 del Código Penal. En este sentido, la sentencia dice brevemente que los fundamentos normativos en los que ella se apoya "tornan abstracta" la cuestión planteada en torno a norma citada (último párrafo del considerando cuarto de la sentencia en recurso). Sin perjuicio de la improcedencia de tal desplazamiento, y de lo que diré al considerar el recurso de inaplicabilidad de ley, estimo que si bien es cierto que la cuestión fue soslayada o desplazada (y así lo admite la propia sentencia) ello se debió al motivo que se indica en el fallo (art. 168 de la Constitución de la Provincia).

            Sin perjuicio de lo anterior, y por la celeridad que el caso exige, alerto que una nulidad, con el reenvío y nueva decisión que ella conllevaría, más la posibilidad de un nuevo recurso extraordinario, son alternativas que este caso ya no admite.

            Con tales consideraciones, adhiero al voto del doctor Genoud.

            Voto por la negativa.

            A la primera cuestión planteada el señor Juez doctor Dominguez dijo:

            Adhiero al voto del doctor Pettigiani. Corresponde también en mi criterio el rechazo del recurso extraordinario de nulidad toda vez que la cuestión denunciada como omitida ha sido desplazada por la decisión a que se arriba. (art. 168 de la Constitución provincial).

            Voto por la negativa.

            A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Mahiques dijo:

            1. Que V.D.A., madre de la menor L.M.R., denunció (fs.5) que esta última, de 19 años, y con retraso mental, se hallaba embarazada a consecuencia de una violación atribuida a L.V. .

            Sostuvo que su hija le expresó que el nombrado la había acostado en la cama y que tras quitarle la ropa contra su voluntad se desnudó, "le abrió las piernas y le metió el pito en la cola"; que pasado algún tiempo le dijo que "ya estaba" y la interrogó sobre si "le había gustado", respondiéndole la menor negativamente; que entonces le ordenó que se vistiera y que ante su falta de respuesta fue el imputado quien lo hizo.

            Que en el referido acto, A. manifestó que quería "saber si es posible interrumpir este embarazo...", explicitando su deseo de instar la acción penal (fs. cit.).

            2. Que del protocolo de abuso sexual realizado en la Delegación Departamental de Investigaciones de La Plata, suscripta por la Capitán Médico de la Policía bonaerense A. G. S. (fs.12/15), surgen como datos relevantes que L.M.R. presenta funciones intelectuales disminuidas, alteraciones en la memoria inmediata, pensamiento dificultoso e imaginación alterada.

            3. Que el análisis DAP‑TEST en suero, practicado sobre la paciente R. por el laboratorio de análisis clínicos Guernica arrojó resultado positivo (fs.20).

            4. Que la Directora Asociada del Hospital Zonal General de Agudos "Dra. C. G. ", efectuó un reconocimiento médico a la menor (fs. 22) del que surge que L.M.R. padece un retraso mental moderado secundario y encefalopatía hipoxémica con una incapacidad parcial y permanente, estimándose en un 76% su incapacidad laboral sin posibilidad de modificar el diagnóstico con un tratamiento.

            5. Que el doctor G. M. C. I. del departamento de neurología‑neurocirugía de la mencionada institución certificó (fs. 23) que la menor es una "paciente en tratamiento neurológico por retraso madurativo moderado", que exhibe un "lenguaje coherente" aunque lee con dificultad" todo ello presumiblemente originado en "antecedentes de sufrimiento fetal", asistiendo en la actualidad a una escuela especial.

            6. Que según la fotocopia autenticada del certificado de nacimiento de la menor L.M.R. (fs. 26), ésta es hija de R.H.R. de V.D.A.

            7. Que el titular del Centro de Asistencia a la Victima de la Fiscalía General Departamental, Dr. Pedro Chazarreta, comunicó (fs. 46/47) a la titular de la Asesoria de Menores e incapaces Nº 2 del departamento judicial La Plata, Dra. Laura Ozafrain de Ortiz, que la menor victima, su madre y su hermana fueron entrevistadas por personal del equipo técnico de esa secretaría, habiendo en dicha ocasión expresado A. que, dado la discapacidad de la joven y la situación particular de la familia, deseaba interrumpir el embarazo.

            8. Que el mencionado Dr. Chazarreta libró oficio a la Asistente Social de la misma Fiscalía General, Andrea Vazquez (fs. 34/35), dando cuenta de lo actuado hasta ese momento, particularmente que la Dra. Laura Ozafrain de Ortiz había requerido la intervención del Defensor General Departamental; que tras entrevistar a la madre y ser autorizada por ésta a realizar las gestiones necesarias se comunicó con la jefa del servicio de Ginecología del Hospital San Martín, Dra.C. , quien le refirió que "no habría impedimento para la realización del aborto eugenésico sin autorización"; que el 4 de julio de 2006 L.M.R. fue internada para la realización de los estudios pertinentes y que se solicito con carácter de urgente la reunión del Comité de Bioética.

            9. Que la titular de la Unidad Funcional de Investigaciones nº 5, Dra. Sonia Leila Aguilar, quien estaba a cargo de la encuesta por la denuncia de abuso sexual mediante acceso carnal nº 307.639/06, remitió con carácter de urgente fotocopias de esa investigación penal preparatoria al juzgado de Menores nº 5 y a la Unidad Funcional de Investigación, juzgado de Garantías y de Menores en turno, invocando el artículo 287 del Código Procesal Penal (fs. 37).

            Que la fiscal requirente estimó "…que no sería de aplicación al presente caso lo resuelto por la Suprema Corte de Buenos Aires en el Acuerdo n º2078, ya que el aborto que se pretende se trata de un aborto eugenésico del art. 86 inc. 2º del Código Penal" norma que "a la luz de la reforma constitucional operada en el año 1994 resulta de dudosa constitucionalidad".

            10. Que la juez titular del Tribunal de Menores Nº 5, Dra. Inés Noemí Siro, dio intervención a la titular de la Asesoría de incapaces nº4 en representación de la persona por nacer.

            11. Que la representante de la menor Dra. Laura Ozafrain sostuvo que "…no resulta competente ningún juez para autorizar lo que la propia ley autoriza ni para interferir en la efectivización del acto médico…"; que los recaudos del art. 86 inc. 2º del Código Penal "…sin duda alguna confluyen en la situación de M., puesto que surge de la intervención de la agente fiscal que la joven ha sido abusada sexualmente así como la propia enfermedad mental …"; y que "…en cuanto al grado de su enfermedad… es el criterio médico el que debe primar para resolverlo, puesto que la norma no define el termino ni lo remite a la existencia de una declaración jurídica previa" (fs. 41/44vta.).

            12. Que la juez de menores interviniente entrevistó a la menor en audiencia y con la presencia de su madre donde ésta relató los hechos denunciados (fs. 51).

            13. Que la Dra. Griselda M. Gutiérrez, titular de la Asesoría de incapaces nº 4, solicitó que "se rechace el pedido de interrupción del embarazo y se arbitren los medios necesarios para amparar la salud psicofísica de la menor durante y después que se produzca el nacimiento (fs. 54/55)."

            Afirmó en su presentación que algunos supuestos de aborto "están alcanzados por una excusa absolutoria, (y que) ellos podrán ser opuestos en una investigación penal luego de cometido el hecho, pero no corresponde a ningún juez adoptar una decisión previa". Que ante la confrontación entre el derecho a la salud de la madre y el derecho a la vida del niño por nacer debe prevalecer esta última y a tal fin dejó planteada "la inconstitucionalidad de toda norma de carácter penal que se quiera invocar para justificar un aborto como el peticionado en autos, donde no está en peligro la vida de la madre, por importar una grave violación de derechos de base constitucional, en especial el derecho a vivir".

            14. Que la perito psicóloga del tribunal, Susana Beatriz Kormos (fs. 57/58) dictaminó respecto de la menor R. que "se trata de una joven con una deficiencia mental de grado moderado (y que) con respecto a su nivel madurativo se estima una edad mental de aproximadamente 8 años de edad (correspondiente al 3º año de escolaridad común).

            15. Que la juez de menores resolvió no hacer lugar al pedido de autorización para efectuar prácticas abortivas en la persona de L.M.R. (fs. 64). Fundó su decisión en que el ordenamiento jurídico argentino no prevé ninguna acción de consulta que habilite a los jueces a su evacuación. Con cita de precedentes de esta Corte (especialmente el voto del doctor Roncoroni en el Ac. 95.464, sent. del 27 de junio de 2005), sostuvo que allí "si bien se hace mención del art. 86 inc. 1º del CP, los conceptos son de aplicación, también al inc. 2º del mencionado artículo." (cf. Fs. 62vta./63).

            Que afirmó, asimismo, su competencia por encontrarse en el caso, "en riesgo la vida, de un menor".

            Que la magistrado del fuero de menores dio por comprobado que la joven fue "víctima de un abuso sexual, pero (que) la agresión injusta sufrida no se repara con otra agresión injusta contra la nueva víctima inocente…sino con una atención y contención de la joven abusada".

            16. Que la Cámara interviniente confirmó el pronunciamiento de origen con fundamento en que al contrario de lo afirmado por la asesora que representa a la menor R., "…existe una expresa solicitud por parte de su madre V.A. a los fines que aquí discuten"(fs. 106/112). Que, además, "estando controvertido el derecho a la vida, se impone recurrir a los instrumentos jurídicos que lo consagran, entre los cuales sin duda cobra absoluta prevalencia la Constitución Nacional", la Constitución provincial (art. 12), y los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos incorporados tras la reforma constitucional de 1994.

            Que el camarista ponente concluyó en que no se advertían en el presente caso elementos que permitan sostener la existencia de riegos actuales y/o futuros en la salud de la menor que hagan necesaria la producción de pruebas complementarias.

            17. Que contra la mencionada decisión, la señora asesora de menores que ejerce la representación de L.M.R. interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de la ley y doctrina legal (fs. 130/139 vta.).

            18. Que al margen de lo expuesto en el considerando anterior, teniendo en cuenta que el objeto del recurso extraordinario de nulidad interpuesto ‑en tanto se denuncia la omisión de tratamiento de una cuestión esencial, en los términos del art. 168 de la Constitución provincial‑, tiende a la descalificación formal del fallo recurrido como acto jurisdiccional válido, se impone lógicamente tratar en primer término aquel agravio. Ello debe ser así, habida cuenta que su favorable recepción dejaría sin materia al resto de la queja.

            Que sobre el punto, cabe señalar en primer término que el motivo del reclamo se circunscribe, en definitiva, a supuestos errores de juzgamiento, los que, conforme ha sostenido esta Corte en reiteradas oportunidades, resultan ajenos al ámbito del recurso extraordinario de nulidad (confr. S.C.B.A., Ac. 77.233 del 23-II-2000; Ac. 85.922 del 3-III-2004; Ac. 91.959 del 3-II-2005; entre otras).

            Que, por otra parte, debe apuntarse que no media omisión de tratamiento de una cuestión esencial si la sentencia impugnada ha resuelto sobre el tema correspondiente, al margen del acierto o desacierto de dicha decisión (cfr. este Tribunal, L.32.691; L.33.213; L.34.596; L.38.997; entre otras); y que el vicio que por el recurso extraordinario de nulidad se corrige en orden a lo dispuesto en el art. 168 de la Constitución de la provincia es la omisión de tratamiento de una cuestión esencial, y no la forma en que ella es encarada (confr. S.C.B.A., L.33.031; L.33.626; L.52.597; entre otras).

            Que de ese modo, aunque de los términos del pronunciamiento recurrido no surja una explícita referencia acerca de la plena operatividad en el caso de la norma contenida en el art. 86 inc. 2º del Código Penal ‑tal como pretende la impugnante‑, lo cierto es que la decisión cuestionada no adolece de una falta de fundamentación suficiente por omisión de tratamiento de una cuestión esencial. Por el contrario, se infiere sin dificultad que el motivo de la decisión radicó en que el tribunal de grado no consideró aplicable la norma de referencia, razón que, por lo demás, condujo a la improcedencia de toda discusión relativa a su constitucionalidad.

            Cabe reiterar que la motivación de una sentencia es el conjunto de razonamientos sobre los hechos y el derecho en los cuales los jueces apoyan sus decisiones y, como tal, su enjuiciamiento no puede descansar en la nuda consideración de términos aisladamente interpretados ni en la entronización de palabras que, como "clave de bóveda", provoquen autosuficientemente la satisfacción de dicha exigencia legal. La fundamentación es, asimismo, una operación intelectual que debe sostenerse en la certeza moral de los integrantes del órgano jurisdiccional, el que deberá observar los principios lógicos que gobiernan la elaboración de los juicios y dan base para determinar cuáles son falsos y cuáles verdaderos. Entre ellos se encuentra aquel que establece que la motivación debe cumplir con el principio de razón suficiente y estar conformada por elementos aptos para llevar a un razonable convencimiento sobre el hecho y el derecho aplicado a aquellos. Los jueces no están obligados a tomar en cuenta todos los resultados procesales sino sólo los que sirven para justificar su convicción. La motivación de la sentencia se valora en su conjunto y con mayor amplitud en la decisión de mérito del órgano de primer grado.

            Por lo demás, y sin perjuicio de que la cuestión será posteriormente objeto de un más detallado análisis, debe ya liminarmente señalarse que la operatividad del art. 86 del Código Penal fue correctamente descartada por el a quo, teniendo en cuenta que las circunstancias del caso traído a su conocimiento no se correspondían con aquellas que conforman el supuesto de hecho que es propio de dicha norma, pues ella contempla aquellos supuestos en los cuales ya se ha cometido un delito de aborto, lo que no ha ocurrido en la especie.

            Que entonces, toda vez que el recurso extraordinario de nulidad resulta improcedente si no se evidencia que en el fallo objetado se haya incurrido en preterición de cuestión esencial alguna (conf. esta Corte, L.32.835, L.50.821, L.53.361, L.61.750), y consecuentemente al no advertirse la vulneración del art. 168 de la Constitución provincial, la impugnación en estudio debe ser desestimada y respondida negativamente la primera cuestión.

            A la primera cuestión planteada, el seños Juez doctor Piombo dijo:

            Por los mismos fundamentos expuestos por el doctor Genoud, adhiero a su voto.

            A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

            I. La Cámara Primera de Apelación ‑Sala II‑ en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata, confirmó la sentencia de primera instancia que no había hecho lugar al pedido de autorización para efectuar prácticas abortivas en la persona de la menor R.L.M. como medida cautelar y de protección al niño por nacer, de igual modo que la señora jueza de grado, ordenó la concurrencia de la última en forma mensual al Juzgado de Menores, en compañía de su progenitora, para el control de su salud física y psíquica y la del niño por nacer.

            Para así resolverlo destacó en primer lugar que existía una expresa solicitud de la madre de la discapacitada a los fines que motivaron las presentes actuaciones. En consecuencia expresó que llamada a decidir si la venia pretendida se conformaba a derecho, correspondía rechazar la apelación deducida.

            Sentado ello y en la advertencia de que formaba parte de la controversia el derecho a la vida sostuvo ‑luego de enunciar los distintos tratados internacionales incorporados, declaraciones y convenciones también internacionales, legislación de fondo, y las Constituciones nacional y de la Provincia de Buenos Aires que lo consagran‑ que la protección constitucional de la vida de cualquier ser humano se extiende desde el momento de la concepción y a lo largo de toda su existencia.

            En esa línea de pensamiento señaló que el nasciturus representaba el grado extremo de indefensión, y por ello el derecho debía acudir en su auxilio durante los distintos tramos del embarazo de la madre; y ‑como lo anticipara‑ que correspondía el resguardo del derecho a la vida del mismo (v. fs. 110 vta.).

            Resta destacar que la alzada concluyó que resultaba innecesario la producción de medidas complementarias en aras de arrimar elementos de prueba que permitieran inferir la existencia de algún riesgo actual o futuro para la salud de la menor.

            Finalmente, a modo de colofón, subrayó el Tribunal que lo dicho tornaba abstracta cualquier resolución respecto de los reparos efectuados por la señora Agente Fiscal a la norma del art. 86 inc. 2 del Código Penal.

            II. Contra esa decisión deduce la señora Asesora de Incapaces, en representación de la menor L.M.R., el presente recurso, en el que denuncia la violación del art. 86 inc. 2 del Código Penal y de la doctrina sentada por esta Corte en la causa Ac. 95.464, sent. del 27‑V‑2005.

            Sostiene que en el caso de autos los recaudos requeridos en el precepto de referencia, en su segundo apartado se encuentran reunidos: la menor ha sido víctima de violación y padece una enfermedad mental que la coloca en situación de demencia (cuenta con una edad cronológica de 19 años y 8 de edad mental). Acota que por último la progenitora en forma inequívoca y continua ha expresado su voluntad de interrumpir el embarazo de su hija.

            Agrega que en el presente proceso "nunca se formuló ante autoridad judicial ningún pedido de autorización para abortar" (v. fs.134 vta.), y aunque no se hubiera formalizado tal pedido ello resultaba indiferente, dado que el precepto de referencia es claro en tanto no exige ninguna venia judicial, limitándose a requerir la reunión de los tres recaudos ya referidos.

            En tal sentido ejemplifica con el hecho de que si un sujeto comparece ante los tribunales a requerir autorización respecto de cualquier acto permitido por la ley, a ningún magistrado se le ocurriría concederle la misma, pero menos aún como en la especie, en que la venia no fue requerida.

            Como corolario de lo expuesto señala que el art. 86 reenvía el aborto al terreno de lo permitido o de la libertad, en suma de lo lícito, y como esta disposición no impone ninguna autorización previa por parte del Estado, la venia judicial no es necesaria, ni puede ser condicionante del actuar médico (art. 19 de la Const. nacional).

            Asimismo refiere que la madre de la menor al suscribir el acta y por tratarse de una persona que lee y escribe con dificultad, no pudo cabalmente comprender la diferencia entre "solicitar un aborto", "solicitar autorización judicial para abortar", "manifestar su intención de hacer abortar a su hija", o "solicitar autorización médica para abortar".

            Concluye que el marco general de las Constituciones nacional y provincial, de los Tratados y Convenios Internacionales y del Código Civil, no deben ser entendidos como impeditivos de la consagración legislativa especial y excepcional que el Código Penal contempla a mérito de las especiales circunstancias contenidas en el art. 86 citado.

            En lo que hace a la doctrina que emana de la causa Ac. 95.464, "C.P. de P., A. K. S. Autorización" señala que si bien el supuesto tratado por dicho fallo se refiere al inc. 1º, no existe ningún obstáculo para hacerlo extensivo al 2º, que sólo difiere de aquél en que los recaudos que se exige son diversos, aunque han sido idénticamente valorados por el legislador nacional al incorporarlo en el mismo art. 86 del Código Penal, que contiene los dos únicos supuestos en los que se despenaliza el aborto, tornándola una conducta permitida y lícita.

            También destaca que todas las citas legales plasmadas en la sentencia, relativas al derecho a la vida son igualmente aplicables a uno y otro supuesto, así como que no existe ningún motivo para que los mismos fundamentos que justificaron el fallo de esta Corte respecto del aborto terapéutico no sean idénticamente aplicables al aborto eugenésico‑sentimental. Ello sin perjuicio de poner de relieve que los fundamentos del vocal preopinante del pronunciamiento de la Cámara se corresponden con el voto de la mínoría, que no constituye la doctrina legal de la Corte.

            Finalmente expresa que la opinión mayoritaria en ese precedente sostuvo la innecesariedad de la autorización judicial para la realización de un aborto en los términos establecidos por el artículo de referencia. En consecuencia solicita, que habiéndose apartado la alzada de dicho precedente, se haga extensiva a la situación planteada en autos lo allí resuelto.

            III. El recurso debe prosperar.

            Mis fundamentos:

            III.1‑ El derecho a ser oído.

            Como cuestión previa a toda solución, relevante en esta instancia, este Tribunal decidió entrevistar a la menor. Con derechos inalienables en juego no podíamos prescindir de escucharla. En este sentido reafirman este derecho los arts. 2, 3 y 28 de la ley 26.061, que si bien regula la Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes hasta los 18 años, creo que es un parámetro a tener en cuenta con respecto a la menor de autos que tiene una edad mental de 8 años. No sería un razonamiento válido escuchar a una niña de 8 años en un juicio de divorcio en el cual se debate su tenencia y no escucharla cuando los 8 años de edad tienen que ver con su escaso desarrollo intelectual en relación a la edad cronológica (19 años) y terceras personas estamos decidiendo acerca de un por nacer que lleva en su vientre. Necesariamente, el juez debe poder tener contacto con la menor, valorar sus dichos, sus actitudes, sus resistencias y sus silencios.

            Además, la ley citada no sólo refuerza lo ya sentando en la Convención sobre los Derechos del Niño a ser oído (art. 12) sino que también estipula que se debe respetar "El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta" (art. 3). A su vez el art. 24 dispone: "Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo" y no menos importante es lo que reza el art. 28 que regula el "Principio de igualdad y no discriminación". Dice este último que: "Las disposiciones de esta ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, posición económica, origen social o étnico, capacidades especiales, salud, apariencia física o impedimento físico, de salud, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus padres o de sus representantes legales".

            Desde mi punto de vista, era esencial el contacto con la joven teniendo en cuenta que desde hace un tiempo se viene difundiendo la teoría de la capacidad progresiva de las personas que padecen enfermedades mentales, de forma tal de no reducirlas a un objeto de protección de un sistema en donde su voluntad, aunque sea mínima, no tenga ningún valor. En materia de salud mental no hay sólo blancos y negros, sino una gran cantidad de grises. Puede que la joven no tenga capacidad para algunos actos pero sí la tenga para otros.

            En esta línea argumental, en lo que se refiere a las distintas capacidades de las personas con problemas mentales, se ha sostenido que: "Tanto la doctrina, como la jurisprudencia se han preocupado hace un tiempo en los conflictos que atañen a la niñez y adolescencia, intentándose instalar un nuevo modelo ‑llamado de la protección integral‑ o concepción filosófica, social y jurídica que importa un abordaje más comprometido sobre este sector social. No sucede lo mismo en materia de salud mental. Los "locos", siguen siendo tratados como "objetos" de protección y no como personas "susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones". Y no creemos que esto sea casual, todo lo contrario, es un claro reflejo de lo que hemos denominado ‘imaginario social de la locura’, o sea, de cómo vemos a los enfermos mentales y de qué lugar les asignamos en nuestra sociedad" (...) Cualquiera sea la patología del enfermo y su contexto social, cultural y familiar, quedar incluido en una categoría legal que presume una absoluta inhabilitación de su aptitud y libertad en la vida de relación, degrada totalmente la personalidad y viola el derecho a la libertad, a la autonomía personal y a la dignidad humana" (Gil Domínguez, Andrés; Famá, María V,; Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° II, ps. 957/960)".

            Es, asimismo, lo que ha dicho la World Medical Association, "en el sentido de que un paciente afectado de una enfermedad mental, incluida la psicosis, no debe por ello ser considerado automáticamente como incompetente. Más aún, se postula que el juicio o la opinión de ese paciente debe ser respetado en aquellas áreas en las cuales se lo considera capaz de participar en la toma de decisiones. En caso de no resultar ello posible, deberá requerirse el consentimiento subrogado con la intervención de un representante autorizado conforme al derecho local aplicable en cada caso" (Hooft, Pedro F., "El respeto a la autonomía personal en la atención psiquiátrica: perspectivas bioéticas y jurídicas", JA 2000‑IV‑1055).

            De la entrevista mantenida con M., con la debida intervención de la Perito Psicóloga quien además nos ha ilustrado ayudando a interpretar su conducta, me persuado de la incapacidad que padece y que no puede asumir ninguna responsabilidad salvo la realización de tareas muy simples, no teniendo, incluso, la habilidad necesaria para asearse sola. Es una persona que depende, necesariamente, de su madre y que no logra comprender que está embarazada. No es conciente de que dentro de su vientre alberga un ser en desarrollo y ello la lleva a realizar conductas de niña (tiene un nivel madurativo correspondiente a 8 años según el Test de Bender), riesgosas para su estado tales como saltar hasta agotarse una pared ‑para contar cuántas veces puede hacerlo‑ sin poder comprender que esta acción pone en riesgo tanto su salud como su vida.

            En el caso ha sido de gran importancia la reunión con todas las personas involucradas y que configuran el apoyo y contención de la adolescente (madre y hermana). Luego de conversar con la menor estoy convencido de que carece de ese mínimo de voluntad al que aludía en párrafos anteriores, por lo que cobra virtualidad la figura de la representante legal, la madre, quien ha demostrado en la audiencia honrar la responsabilidad que la ley pone a su cargo.

            III.2‑ Doctrina legal de la Corte.

            En el Ac. 95.464 (sent. del 27‑VI‑2005) esta Corte dejó sentada su postura en relación a la innecesariedad de autorización de juez alguno para realizar el aborto no punible regulado por el art. 86 inc. 1 del Código Penal. Si bien el supuesto que nos ocupa en el presente no es idéntico, incluso está previsto en diferentes incisos, en ninguno de ellos figura como requisito la intervención previa del órgano judicial.

            III.3‑ Similitud entre los incs. 1 y 2 del art. 86 en cuanto en ninguno se requiere autorización judicial.

            El art. 86 del citado cuerpo legal luego de establecer las penas que sufrirán los profesionales que practiquen un aborto, establece en dos incisos, los supuestos en que la interrupción del embarazo no es punible.

            Dice el mencionado precepto: "Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo.

            El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

            2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto".

            Como puede observarse de la simple lectura de la norma, ambos supuestos de excusas absolutorias del delito de aborto exigen el criterio del médico, que es el profesional que posee los conocimientos necesarios para resolver si se dan los recaudos que hacen a la conducta tipificada, no punible. A lo anterior, se exige el consentimiento de la mujer en el primer inciso y de la representante legal, en el segundo. En este último se requiere, además, el hecho de la violación y ‑según un sector de la doctrina penal‑ que la mujer sea idiota o demente. Otros juristas incluyen en la figura a cualquier mujer que haya sido víctima de la violación (el conocido problema de la coma). Debido a que este último no es el supuesto de autos, sólo me detendré con el que se vincula a nuestra intervención.

            III.4‑ Requisitos para la no punibilidad regulada por el art. 86.

            Los requisitos aplicables al caso particular que me toca resolver, para que el delito no sea punible son: a‑ la violación, b‑ la falta de capacidad de la víctima y c‑ el consentimiento de la representante.

            1‑Falta de capacidad de la víctima.

            Luego de la entrevista personal con la menor tengo una completa certidumbre acerca de la falta de capacidad que padece y ‑en esas condiciones‑ no pudo haber dado un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales.

            Se argumenta en la doctrina penal que "ninguna duda cabe de que el embarazo proveniente de violación de la que ha sido víctima una mujer idiota o demente, entendiendo por tal mujer alienada, puede ser objeto del aborto impune" (Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, actualizado por Ledesma, Guillermo A.C., 16° ed., LexisNexis, Abeledo‑Perrot, Bs. As., 2002, p. 83).

            2‑Violación.

            Centrándonos en el delito de violación, para que ésta se configure es necesario, según reza el art. 119 del Código Penal, que la víctima sea "menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción".

            El derogado art. 119 hablaba de que la ofendida se hallase privada de razón, en el actual este supuesto quedaría incluido en el último párrafo del precepto reformado. Decía Creus con la terminología de la antigua norma (que considero aplicable a la nueva redacción) que "La carencia de razón tiene que tener influencia sobre la prestación del consentimiento, lo cual indica que no cualquier trastorno mental puede considerarse típicamente relevante, sino el que sea capaz de influir sobre el juicio concerniente al acto" (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, T. 1, 6° ed., Astrea, 1997, p. 172).

            En cuanto al requisito de si se encuentra o no configurada la violación, "La ley 21.338 (como antes lo hizo la 17.567) requería, como condición procesal de procedencia de la autorización legal, que ‘se hubiese iniciado la respectiva acción penal’ por el delito provocador del embarazo; según ello era necesario que las maniobras abortivas se hubiesen llevado a cabo después de producido el acto de instancia. Con el texto actual, la exigencia ha desaparecido; por tanto, el aborto resultará igualmente impune cuando se invoque con seriedad ‑que podrá ser estimada por medio de la prueba tanto de la defensa como del Ministerio Fiscal‑ la existencia del hecho ilícito, aun cuando éste no se hubiese investigado en un proceso especial o cuando las maniobras abortivas hayan tenido lugar antes de iniciado ese proceso mediante el instamiento de la persona habilitada para producirlo" (Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte especial, T. 1, 6° ed., Astrea, 1997, p. 64).

            En el caso que nos ocupa, no sólo se ha hecho la denuncia pertinente (que como vimos no es indispensable a los efectos del aborto impune) sino que por las características especiales de la víctima no hay lugar a duda de que no se encontraba en condiciones de dar consentimiento para la realización del acto sexual.