ABORTO
CÁMARA
NACIONAL EN LO CRIMINAL Y
CORRECCIONAL - SALA VII
REVOCA
SOBRESEIMIENTO
DE PRIMERA INSTANCIA
CASO “GALLO,
N.”
El aborto es un delito de
acción pública –particularmente un atentado “contra la vida”- y el sumario debe
resultar instruido.
Obligación del médico de efectuar
la denuncia policial.
Buenos Aires, 17 de abril de
2007.-
Y VISTOS:
I.
Han arribado las actuaciones a
conocimiento del Tribunal a raíz del recurso interpuesto por el señor fiscal
(fs. 33), contra la resolución dictada a fs. 31/32, por la cual la señora juez
de la instancia anterior dictó el sobreseimiento de la imputada Gallo, por la
causal establecida en el art. 336, inciso 5°, del Código Procesal
Penal.
Mantenido el recurso esta alzada, el señor fiscal general, Dr. Norberto
Julio Quantin, presentó el memorial que corre a fs. 40.
Según las constancias de la causa, el 1° de octubre de 2006, la nombrada
Gallo ingresó al Hospital “Argerich” de esta ciudad con diagnóstico de aborto
incompleto y un cuadro “febril y [de] dolor abdominal”, ocasión en la que le
refirió al facultativo que la atendiera que para realizar una maniobra abortiva
–cursaba la undécima semana de gestación- se había colocado una
sonda.
En el citado nosocomio se
procedió a efectuarle un raspado evacuador, además de dispensarle un tratamiento
antibiótico y antitérmico, y se dio intervención a la División Comando
Radioeléctrico de la
Policía Federal. A consecuencia de ello se constituyó en el
lugar el personal respectivo de la Comisaría 24° de esta ciudad, según
la declaración del subinspector César Nieva (fs. 1), quien recogió el informe
del médico de guardia.
En el interlocutorio puesto en crisis, el sobreseimiento de Gallo reposó
sustancialmente en la conclusión que se extrae del fallo plenario dictado por
esta Cámara del Crimen en el caso “Natividad Frías” y particularmente en la
circunstancia de que se podía “inferir que ante la seriedad de su estado de
salud la imputada tuvo la necesidad de concurrir al nosocomio para preservar su
salud”.
La argumentación del Ministerio Público Fiscal, contrariamente, transitó
por la inaplicabilidad actual del plenario “Frías”; la obligación de denunciar
por el médico como excepción al principio de guardar secreto; la circunstancia
de que la concurrencia al hospital no resultó sino la consecuencia del propio
accionar de la causante; y el rango constitucional que ostenta actualmente la
protección de las personas por nacer, de modo que, acorde a los dictámenes
lucientes a fs. 33 y 40, se bregó por la revocación del sobreseimiento y la
prosecución de las actuaciones.
II.
Una
inveterada discusión:
No es nueva la controversia doctrinaria y jurisprudencial vinculada a la
posibilidad de instruir sumario criminal cuando se tiene por base el
anoticiamiento formulado por un profesional del arte de curar que haya conocido
el hecho perpetrado por el paciente, en el propio ejercicio de la
profesión.
En el ámbito capitalino la problemática se debatió hace mucho en esta
Cámara del Crimen en ocasión del fallo plenario dictado en el caso “Natividad
Frías”, del 26 de agosto de 1966, en el que predominó la tesis negativa por una
muy ajustada mayoría (nueve votos contra ocho). Allí se dejó sentada la doctrina
según la cual “no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que
haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la
base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya
conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo –oficial o no- , pero sí
corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o
cómplices”.
Tan discutida es la cuestión que, hasta hoy, a más de las distintas
posiciones doctrinarias, existe jurisprudencia absolutamente divergente. Así, en
el sentido análogo al criterio fijado en “Frías”, por caso, puede citarse el
plenario de la Cámara
Penal de San Martín del 5-7-1985, en autos “L., D.B.” (J.A.
1985-III-282); el pronunciamiento del Tribunal Superior de la Provincia del Neuquén,
por ajustada mayoría, causa “M., M.E.”, del 14-4-1988 (E.D. 129-388); el del
Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Sala I,
causa n° 6353, del 26-11-2002; el pronunciamiento de la Suprema Corte de
la Provincia
de Buenos Aires, en “E., A.T.”, por mayoría, del 7-6-2006 (L.L. 2006-D-181); y
recientemente el de la
Cámara de Apelación en lo Penal, Sala Tercera, de la ciudad de
Santa Fe –“D.,R.B.s/aborto”, del 22-12-2006.
De igual modo, como postura contraria al criterio sentado en “Frías”,
puede verse el plenario de la
Cámara de Apelación en lo Penal de Lomas de Zamora, del
2-7-1981, en la causa “Marturano” (J.A. 1981-IV-454); el plenario de
la Cámara
Penal de Morón, en los autos “R.,R.”, del 8-5-1986 (J.A.
1986-III-593); y lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de
la Provincia
de Santa Fe, por unanimidad, en el caso “Insaurralde”, del 12-8-1998 (L.L.
1998-F-547).
Esta Cámara del Crimen ha
sostenido en numerosas oportunidades la doctrina elaborada en el plenario
“Frías” (sólo por caso, de los últimos años, de la Sala I, causa “Katz”, del 8-3-2004
–inclusive con mayores alcances, como se verá-; de la Sala IV, causa “Ferrara”, del
19-3-2004; de la Sala
V, causa “Sautu”; del 8-2-2007; y de la Sala VI, causa “Ayardu”, del
8-2-2005).
Cierto es que el
temperamento adoptado por la mayoría en “Frías” es reiteradamente aplicado por
nuestros tribunales, como lo es también que su falta de obligatoriedad viene
dada por el dictado de la ley 24.050 (art. 10), en tanto es la Cámara Nacional de
Casación Penal, en todo caso, la habilitada para uniformar la doctrina, sin que
en tal sentido exista un pronunciamiento plenario al respecto por ese Tribunal
en torno al tema que aquí se abordará.
Así, puesto que se trata a juicio del Tribunal de uno de los denominados
“casos difíciles”, donde las argumentaciones en favor de una u otra postura
pueden adquirir relevancia (en tal sentido, ver Bidart Campos, Germán J., Denuncia de un delito que tuvo noticia el
médico por evidencias corporales de su paciente, en La Ley, 1999-B-164, donde
recomienda para el caso la lectura del trabajo de Ricardo Lorenzetti, El juez y las sentencias difíciles. Colisión
de derechos, principios y valores, en La Ley, 1998-A-1039), bien vale ingresar
nuevamente en el estudio de la cuestión en aras de establecer la doctrina
aplicable al caso, aun cuando no pocos de los argumentos ya han sido
desarrollados en las posturas habidas desde antaño sobre el
tópico.
Ello, con la aclaración de que no se trata sino exclusivamente de
examinar si se puede instruir sumario en las condiciones aludidas, más allá de
las particularidades que cada caso pudiere ofrecer en torno a la responsabilidad
penal de los intervinientes.
De modo que se impone revisar la doctrina del plenario “Frías” y los
criterios jurisprudenciales habidos a su amparo, como en el supuesto del sub examen, no por el mero hecho de
haber transcurrido más de cuarenta años desde ese pronunciamiento, sino
fundamentalmente a partir de los valores reconocidos desde el año 1994 en
la Constitución
Nacional – en particular los instrumentos de derechos humanos-,
los criterios de su más alto intérprete judicial y las pautas procesales y
reglamentarias actuales, de las que, como se dijo, surge la falta de
obligatoriedad de la doctrina establecida en el caso “Frías”.
2. La argumentación afín
al plenario “Frías”:
Cuando los tribunales adoptan el criterio según el cual en la situación
aludida no puede instruirse sumario en contra de la mujer, como en “Frías”,
generalmente se invoca que la regla es el secreto profesional y la excepción
resulta ser el deber de revelarlo frente a una justa causa; que debe aplicarse
la primacía del derecho material (prohibición de la revelación de un secreto por
la ley sustantiva) sobre el derecho formal (obligación de denunciar salvo que el
profesional hubiera accedido a ese conocimiento mediante el secreto); que no
puede fundarse una sentencia en una denuncia que trasunta un hecho (la
revelación) que la ley reputa delito; que la presentación de una persona en un
hospital público revelando haber cometido un delito, implica una autoacusación
forzada para preservar su propia vida, en detrimento de la respectiva garantía
reconocida en el art. 18 de la Constitución Nacional;
que no puede presumirse que quien viola la ley penal asuma como riesgo el tener
que renunciar a un derecho o garantía constitucional, al acudir a un hospital o
manifestarle al médico el origen de la afección; que la atención médica ocurre
en una situación de necesidad y por lo tanto no existe el deber de denunciar y
sí el de guardar secreto, porque la denuncia expone a ese necesitado a un
proceso penal y a la privación de su libertad, de modo que debe priorizarse la
salud del paciente; o que las mujeres de escasos recursos son discriminadas, en
la medida en que los abortos clandestinos tienen menores expectativas de higiene
y salubridad y que su concurrencia a un hospital público las enfrenta a una
denuncia penal, mientras que quienes abortan en clínicas privadas resultarán
beneficiadas con el secreto de los profesionales.
La
multiplicidad de normas a relevar:
Liminarmente, debe resaltarse el singular mosaico de normas y valores
subyacentes que, a la par de la incidencia que pudieren ejercer en la resolución
del problema planteado, juegan también a favor de cierta confusión, atendiendo a
la inteligencia que pudiere acordarse a los textos legales con injerencia en la
cuestión debatida, particularmente en el ámbito de las normas
procesales.
En ese sentido y aun con las disposiciones vigentes al tiempo de dictarse
el plenario “Frías”, el juez Lejarza ya aludía a que las mandas legales “hacen
llamativa gala de excepciones y reservas”.
Esto ha motivado que Soler -que se ha inclinado por un parecer en
consonancia con el aludido plenario- estimara que la revelación del secreto
profesional sea uno de los temas que mayores contradicciones en la
interpretación ha provocado, al interrogarse cuándo existe violación punible del
secreto y cuándo el deber de denunciar (Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos
Aires, 1978, tomo IV, pág. 117).
Conviene entonces que tales pautas legales sean traídas aquí, inclusive
por las actualizaciones que puedan caber si lo que se refleja es una doctrina
plenaria a mérito de una legislación habida hace más de cuatro décadas.
Véase.
El art. 18 de la Constitución Nacional
establece que “Nadie puede ser obligado a declarar contra sí
mismo”.
Su art. 33 prescribe que “las declaraciones, derechos y garantías que
enumera la
Constitución, no serán entendidos como negación de otros
derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía
del pueblo y de la forma republicana de gobierno”. (Es por todos conocido que el
“derecho a la vida”, conforme el dispositivo constitucional aludido, emerge de
los denominados “derechos implícitos”, aludidos en esta norma y que de aquél
derecho se desprende a su vez el derecho a la salud).
El art. 75, inciso 22, de
la Constitución
Nacional, enumera los instrumentos internacionales de derechos
humanos que tienen jerarquía constitucional.
Así, la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
establece que “todo ser humano tiene derechos a la vida, a la libertad y a la
integridad de su persona” (art. I) y que “toda mujer en estado de gravidez o en
su época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a la protección,
cuidado y ayuda especiales” (art. VII).
A su vez, se establece que “toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el
vestido, la vivienda y la asistencia médica...” (art. XI).
La
Declaración Universal de Derechos Humanos prescribe que “todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y seguridad de su persona”
(art. 3).
También prevé el derecho a “la asistencia médica” (art.
25).
La
Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente” (art. 4.1).
Entre las denominadas “garantías judiciales”, el mentado Pacto de San
José de Costa Rica estatuye el “derecho a no ser obligado a declarar contra sí
mismo ni a declararse culpable” (art. 8.1.g).
A su vez, tal Convención establece en su art. 32, bajo el epígrafe
“Correlación entre deberes y derechos”, que “los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (art.
32.1).
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prevé que entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes, hállase “la
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad” (art. 12.2.d).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prescribe que “el
derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente” (art.
6.1) y que “no se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas
de menos de 18 años de edad, ni se la aplicará a mujeres en estado de gravidez”
(art. 6.5).
Además, ese Pacto prevé que “durante el proceso, toda persona acusada de
un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías
mínimas:...A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse
culpable” (art. 14.3.g).
La
Convención sobre los Derechos del Niño establece que “es niño
todo ser humano menor de dieciocho años de edad...” (art. 1), disposición que
según la ley 23.849, que aprueba la Convención, “debe interpretarse en
el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad”.
La citada Convención también prescribe que “los Estados Partes reconocen
que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (art. 6.1); “garantizarán
en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (art.
6.2); “adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio...”
(art. 19); y “adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para
abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los
niños” (art. 24.3).
Asimismo, el “interés superior del niño” se desarrolla en el articulado
de la Ley 26.061,
de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, cuyo
primer derecho reconocido es el de la vida (art. 8), además de remitir a
la
Convención de los Derechos del Niño, en toda decisión judicial
–entre otras- que se adoptare respecto de las personas hasta los dieciocho años
de edad (art. 2).
Igualmente, se establece la prioridad en la protección jurídica cuando
los derechos de los niños “colisionen con los intereses de los adultos” (art. 5,
inciso 2°) y se afirma que las disposiciones de la ley se aplicarán a todos los
niños “sin discriminación alguna”, fundada, por caso, en su edad (art.
28).
En cuanto a la legislación sustantiva, el Código Penal establece en su
art. 71 que “deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales” con
excepción de las que dependieren de instancia privada y las acciones privadas
(en ninguna de estas últimas categorías se incluye el delito de aborto),
mientras que la violación de secretos es un delito de acción privada (arts. 73,
inciso 2° y 156 del Código Penal).
El art. 85, inciso 2°, reprime al que “causare un aborto...si obrare con
consentimiento de la mujer”.
Su art. 88 penaliza a “la mujer que causare su propio aborto o
consintiere en que otro se lo causare”.
El art. 156 reprime al que “teniendo noticias, por razón de su estado,
oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar
daño, lo revelare sin justa causa”.
El art. 249 del Código Penal sanciona al “funcionario público que
ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su
oficio”.
El art. 274 penaliza al “funcionario público que, faltando a la
obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los
delincuentes”.
A su vez, entre otros supuestos del delito de encubrimiento, se reprime
al que “no denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor
o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la
persecución penal de un delito de esa índole” (art. 277, inciso 1°, apartado
“d”).
En torno a las disposiciones adjetivas y bajo el epígrafe “Obligación de
denunciar”, el art. 177 del Código Procesal Penal de la Nación establece que “tendrán
obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1°) Los funcionarios
o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2°) Los
médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del
arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que
conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que los hechos conocidos
estén bajo el amparo del secreto profesional”.
El art. 183 prescribe que “la policía o las fuerzas de seguridad deberán
investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de
autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos
cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los
culpables y reunir las pruebas para dar base a la
acusación”.
Entre sus atribuciones se encuentran la de “recibir denuncias” (art. 184,
inciso 1°) y cuidar que los rastros materiales que hubiere dejado el delito sean
conservados (inciso 2°).
A su vez, el art. 195 del código de forma prevé que “la instrucción será
iniciada en virtud de un requerimiento fiscal, o de una prevención o información
policial”.
El art. 244 del Código Procesal Penal, bajo el epígrafe “Deber de
abstención”, prescribe que “deberán abstenerse de declarar sobre los hechos que
hubieren llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o
profesión, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los
abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y
demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre
secretos de Estado. Sin embargo, estas personas no podrán negar su testimonio
cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado, salvo las
mencionadas en primer término. Si el testigo invocare erróneamente ese deber con
respecto a un hecho que no puede estar comprendido en él, el juez procederá, sin
más, a interrogarlo”.
Finalmente, la ley 17.132, relativa al ejercicio profesional de la
medicina, estatuye que “todo aquello que llegare a conocimiento de las personas
cuya actividad se reglamenta en la presente ley, con motivo o en razón de su
ejercicio, no podrá darse a conocer -salvo los casos que otras leyes así lo
determinen o cuando se trate de evitar un mal mayor y sin perjuicio de lo
previsto en el Código Penal-...” (art. 11).
La
armonización de los derechos:
El abordaje de la cuestión lleva a desentrañar la incidencia de derechos
que tienen previsión constitucional, cuyo análisis se muestra liminar, por
tratarse de normas de primer rango.
Por un lado, debe considerarse el derecho a la salud de la abortante en
un marco donde también se vería comprometida la garantía que proscribe la
autoincriminación forzada. Al propio tiempo, la persecución penal del Estado
atiende en este caso no a cualquier delito, sino a un atentado contra la vida;
en otras palabras, el Estado debería garantizar la aplicación efectiva de la ley
respecto de un hecho que afecta el primero de los derechos humanos que consagra
nuestro orden constitucional.
Sin embargo, cabe apuntar desde ya que, como bien se ha dicho, los
derechos constitucionales “no son gallos de pelea”, pues debe partirse de la
unidad de los derechos fundamentales, en una visión tendente a su concreta
armonización.
Es que, “en rigor, el extendido mito del conflicto se da sólo
aparentemente entre los derechos –en
abstracto y en concreto- y realmente entre las pretensiones –tanto en general como en
sentido procesal- y entre los intereses
individuales de cada una de las partes…Los derechos, a diferencia de los
intereses de las personas, son armónicos…Se impone, pues, evitar la depreciación
de algún derecho –que también llevaría consigo el detrimento de los demás-
buscando criterios de armonización…los derechos coexisten, no conforman una mera
yuxtaposición…los derechos [no se tienen] frente al Estado o frente a los demás [o] contra ellos, sino que, en rigor, se
tienen con los demás y en la comunidad que cada titular de
derechos habita. El punto de partida, pues, de la interpretación de los derechos
constitucionales debe ser su armonización y no su contradicción”, derivación
hermenéutica que se encuentra sustentada no sólo en la regla general de
interpretación constitucional sistemática, sino que en el caso concreto de los
derechos fundamentales se ve reforzado por la unidad de la persona humana
(Serna, Pedro y Toller, Fernando, La
interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a
los conflictos de derechos. La
Ley, Buenos Aires, 2000, págs. 37/40).
Adviértase que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fijado su doctrina
relativa a que los derechos reconocidos en la Constitución y –por ende en los
tratados que cuentan con jerarquía constitucional a mérito del art. 75, inciso
22, de la Carta
Magna- deben ser interpretados armónicamente, para hallar un
ámbito de correspondencia recíproca dentro del cual obtengan su mayor amplitud
los derechos y garantías individuales (Fallos: 315:1943; 324:975, entre
otros).
El derecho a
la vida:
Las disposiciones constitucionales aludidas anteriormente no dejan margen
de duda alguno en torno a la relevancia del bien de la vida como superior al
resto de los bienes en el ordenamiento jurídico.
Por ello se ha dicho que el derecho a la vida -que debería ser llamado
“derecho a la inviolabilidad de la vida humana”- es el derecho fundamental
paradigmático, en razón de su peculiar contenido, puesto que el bien humano
básico que constituye su objeto –la vida- no es uno más, sino que tiene una
importancia radical. De ahí que se ha insistido desde todo punto de vista en que
posee una centralidad o imperatividad tal que lo hace trascender a otros
derechos (Toller, Fernando, Jerarquía de
derechos, jerarquía de bienes y posición de la vida en el elenco de los derechos
humanos, en J.A. 2006-I-1025/1036).
Así, la particular gravedad de los ataques a la vida viene dada por
distintas razones: 1) la tendencia a mantenerse o conservarse en el ser (primera
tendencia del ser humano); 2) la preeminencia de la vida se basa en que dicho
bien jurídico, que es el objeto del derecho a la vida, prácticamente se confunde
con el sujeto mismo de ese derecho, ello es, con la misma persona humana que es
su titular; 3) el bien de la vida es condición de posibilidad de la efectiva
titularidad, ejercicio, gozo y preservación de cualquier otro bien humano –lo
convierte en “el bien más básico”-; 4) finalmente, el atentado que se lleva a
cabo con éxito contra el bien de la vida tiene un carácter particularmente
irreparable, puesto que es posiblemente el único atentado definitivo (Toller,
Fernando, Jerarquía de
derechos...).
En otras palabras, “es cierto que no pueden establecerse a priori jerarquías objetivas entre los
bienes y derechos humanos, pero con una importante excepción: el derecho a la
inviolabilidad de la vida. Es decir, puede sostenerse la imposibilidad de
establecer un orden de prelación entre los derechos, pero siempre que se excluya
de esta afirmación al derecho a la inviolabilidad de la vida, el que se
encuentra en un rango superior al del resto de los derechos” (Massini, Carlos
I., “El derecho a la vida en la sistemática de los derechos humanos”, en
Massini, Carlos I. y Serna, Pedro, El
derecho a la vida, Edit. Eunsa, Pamplona, 1998, pág.
207).
Por ello, nuestro más Alto Tribunal ha privilegiado el derecho a la vida
como el “primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda
legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por
la Constitución
Nacional y las leyes” (Fallos: 302:1284; 312:1953; 326:4931,
entre muchos otros).
Al propio tiempo y en lo atingente a la cuestión aquí suscitada,
la Corte
Federal reeditó la preeminencia del derecho a la vida y
reafirmó su aseguramiento a partir de los tratados internacionales que tienen
jerarquía constitucional, “que resguardan la vida de la persona humana desde el
mismo momento de la concepción” (Fallos: 325:292).
De ahí que “existe una razón más fuerte que antes de la reforma
[constitucional] de 1994, para considerar que también en el derecho federal
argentino se reconoce la existencia de la vida humana desde la concepción”
(Gelli, María Angélica, El derecho a la
vida en el constitucionalismo argentino: problemas y cuestiones,
La Ley
1996-A-1455/1467).
Ello, máxime frente a que bajo el influjo “del principio pro homine, que informa todo el derecho
de los derechos humanos…las garantías emanadas de los tratados sobre derechos
humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales
del ser humano” (Fallos: 325:292).
Justamente, si
“el principio pro homine
es un
criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los
derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a
la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida
cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos o su suspensión extraordinaria…esto es, estar siempre a favor del hombre…” (Pinto,
Mónica, “El principio pro homine.
Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian (compiladores), La aplicación de los tratados sobre derechos
humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997,
pág. 163), entonces su aplicación también debe alcanzar a los casos de
protección del nasciturus, según las
mandas constitucionales ya referenciadas, que no dejan hesitaciones sobre tal
inclusión.
En ese sentido, el Tribunal tuvo oportunidad de pronunciarse por la
posibilidad de formular imputación por imprudencia y a título de homicidio
culposo (art. 84 del Código Penal) –nuestra legislación no trae la figura del
aborto culposo- en los supuestos de la muerte del niño producida durante el
proceso de nacimiento, ello es, cuando la vida intrauterina prácticamente ha
finalizado sin que la extrauterina haya comenzado, en un marco amplio de
“protección de la persona y que resulta más afín a los postulados
constitucionales” (causa n ° 23.760, “Macías”, del 28-12-2004).
En igual dirección, frente a cuestionamientos en torno al derecho a la
vida de la persona por nacer y desde una perspectiva diferente, aunque de
rigurosa entidad, conviene reportar el pensamiento de uno de los más destacados
académicos de la actualidad.
Así, en el marco de discusión del llamado “derecho penal de enemigos”, el
profesor Jesús-María Silva Sánchez ha sostenido que más allá de la disminución
de las garantías político-criminales de ciertos sujetos activos que sugiere tal
doctrina, se percibe una “radical desprotección de ciertos sujetos pasivos,
donde ‘enemigo’ para este derecho
penal será aquel ser humano al que, en la medida en que se le considere fuente
de mal-estar para quienes tienen el
poder jurídico de definición, se le niega toda protección penal (y aun
jurídica)…mediante su definición como no-persona en absoluto…”, circunstancias
que concurren de modo esencial en el ser humano concebido y no nacido. El nivel
de desprotección en España es tal –dice Silva Sánchez- que “ha acabado por
atribuir a terceros (médicos) deberes específicos que sólo se pueden eludir
mediante el expediente excepcional del recurso a la objeción de conciencia”
(Silva Sánchez, Jesús-María, “Los indeseados como enemigos: la exclusión de
seres humanos del status personae”,
en Derecho penal del enemigo. El discurso
penal de la exclusión, Cancio Meliá-Gómez-Jara Diez (coordinadores),
Editorial B de F, Edisofer S.L., Montevideo-Buenos Aires, volumen II, págs.
985/1010).
Como colofón en este
aspecto, no puede perderse de vista que el delito a investigar en este sumario
no es otro sino el de aborto, cuyo bien jurídico protegido es la vida de la
persona por nacer y que, concordemente, la obligación de denunciar lo es
precisamente respecto de “un delito contra la vida” (art. 177, inciso 2°, del
Código Procesal Penal), de lo que se sigue la impertinencia de no referir la
problemática aquí ventilada al primero de los derechos humanos y de reducir la
cuestión a una mera puja entre el deber de persecución penal del Estado –por un
lado- y la violación a la fidelidad que supone el secreto profesional, porque
–como se verá-, siquiera el concepto de “justa causa” de revelación podrá
desentenderse del derecho a la vida del concebido no
nacido.
El derecho a
la salud:
Así planteada la
problemática, al propio tiempo, conviene sostener sin ambages que el derecho a
la asistencia del paciente, en todos los casos que pudieren resultar análogos
(abortante, persona que ingiere cápsulas de cocaína, homicida o ladrón que
concurren a la atención médica al resultar heridos), debe quedar absolutamente
asegurado, como garantía implícita que también emerge del art. 33 de
la Constitución
Nacional y de las aludidas normas de los instrumentos de
derechos humanos.
En ningún caso de la experiencia común –así se desprende al menos de los
múltiples sumarios que se inician en la praxis- se niega la debida atención
médica de tales pacientes, con independencia de sus implicancias jurídicas, que
son justamente el tema nuclear aquí debatido.
Es que, precisamente como una derivación del derecho a la vida,
la propia Corte
Suprema sostuvo que la autoridad pública tiene la obligación
impostergable de garantizar con acciones positivas el derecho a la preservación
de la salud, más allá de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento
las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada
medicina prepaga (Fallos: 323:3229) –en el mismo sentido, ver Gelli, María
Angélica, Constitución de la Nación Argentina,
comentada y concordada, La
Ley, Buenos Aires, 2001, pág. 27-.
Como puede advertirse, porque no necesita mayores desarrollos, la persona
que requiere la atención médica cuenta con la garantía de tal satisfacción,
siempre que el derecho a la salud tiene previsión constitucional. Ello,
particularmente, en orden a la obligación impostergable en cabeza de la
autoridad pública de garantizar el derecho a la preservación de la salud con
acciones positivas (Fallos: 324:3569).
La supuesta
autoincriminación forzada:
Como antes se adelantó, a cuenta de la prohibición constitucional que
veda la propia incriminación forzada, cabe atender ahora por su relevancia, al
argumento que transita por la violación de este mandato incluido en
la Carta
Magna y en los citados instrumentos de derechos humanos, en lo
que pudiere resultar atingente a los supuestos en estudio.
Dable es acordar que la
persona que concurre a un hospital o consultorio en las condiciones ya aludidas
posiblemente lo haga en una situación de necesidad, que inclusive en ciertos
casos puede ser vital.
Empero, se anticipa la conclusión de que la presentación de una persona
en un hospital revelando el haber cometido un aborto o consentido en que otro lo
causare, incluidos aquellos supuestos de propia advertencia del profesional, no
implica una autoacusación forzada para preservar su propia vida, precisamente en
la perspectiva del art. 18 de la Constitución Nacional y
las respectivas normas de los tratados de derechos humanos, sino que tal extremo
constituye el desenlace en todo caso natural de una acción ilícita que habría
sido ejecutada conociendo los riesgos que previsiblemente podrían afrontarse.
Es decir, sea que se la considere una consecuencia inmediata de un hecho
libre (art. 903 del Código Civil) o a todo evento una consecuencia mediata pero
previsible (art. 904 ibidem), siempre
le son imputables al autor de tal hecho, puesto que “cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos” (art. 902),
norma que exige previsibilidad en el obrar del agente y que rige en toda la vida
de relación del hombre (LLambías, Jorge; Raffo Benegas, Patricio y Posee
Saguier, Fernando, Código Civil Anotado,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, tomo II-B, pág.
32).
En efecto, cuando la abortante –o cualquier otra persona que haya
cometido un delito y sufriera lesiones o una dolencia que deban concitar la
atención médica- concurre a un hospital en las condiciones apuntadas, sea que
comente el origen del padecimiento o que frente a su estado el facultativo se
percate por sí del origen de la dolencia, no vierte aquélla en propiedad una
“declaración” en contra de sí misma, en los términos en que constitucionalmente
se concibe la garantía que prohíbe la autoincriminación.
Es que el hecho de recurrir al expediente de la “declaración” en contra
de sí mismo resulta una aplicación extensiva, por analogía, de la locución
“declarar”, máxime si se tiene en cuenta que aunque forzada por la situación, la
concurrencia al médico y su consecuente atención se desarrollan en un momento en
el que los mecanismos del Estado no se han puesto en funcionamiento, extremo por
el que no se puede hablar convenientemente de declaración. Así, “el presentarse
ante el médico con la evidencia orgánica de un delito en el cual se ha
participado no reúne los requisitos de una ‘declaración’ en contra de sí mismo,
aunque esté arriesgando los otros derechos” (en ese aspecto de la cuestión, aun
suscribiendo finalmente una tesis opuesta, ver Tozzini, Carlos A., Violación del secreto profesional del médico
en el aborto, Doctrina Penal, Depalma, 1982, tomo V, pág.
158).
Cuando la Constitución
Nacional garantiza que “nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo”, hace efectiva alusión a la existencia de actuaciones
prevencionales o judiciales ya iniciadas legalmente, en las que se protege al
acusado de la autoincriminación forzada, lo que no ocurre en las situaciones
aquí analizadas, puesto que al momento de la concurrencia al facultativo u
hospital para su atención, más allá de examinarse si la situación ha sido o no
tan desesperante que lo obligue a confiar un delito o surjan de su humanidad
rastros o elementos reveladores de un hecho criminoso, no puede sostenerse en
verdad que esté declarando en juicio.
Véase que la Convención Americana
sobre Derechos Humanos prevé la garantía de “no ser obligado a declarar contra
sí mismo ni a declararse culpable”, pero ello “durante el proceso” (art.
8.2.g).
Además, la mujer que concurre en las condiciones referenciadas para su
atención no aparece compelida por terceros ni por ninguna autoridad, sino en el
entendimiento de que un profesional de la salud le proporcione los respectivos
auxilios médicos, por cierto a consecuencia del hecho que ella misma causó o
cuya causación consintió.
Por ello se ha dicho que “la necesidad que lo mueve [al delincuente] para
preservar su salud, no puede equipararse a la ‘obligación’ prohibida en el
artículo 18 de la
Constitución Nacional, en cuanto dispone que ‘nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo’…” (Caunedo, Fernando Mario, El secreto profesional médico, en
Prudencia Iuris, U.C.A., nro. 57, junio de 2003, pág. 273, aun cuando el autor
adscribe a la opinión de que en la situación analizada no hay justa causa de
revelación). Y en esa misma dirección se sostuvo que “La mujer que produce o
consiente su aborto y ulteriormente, recurre al médico porque tiene
inconvenientes de salud, no está siendo obligada a declarar contra sí misma,
porque esa coerción resulta espuria sólo cuando emana de procedimientos
administrativos o judiciales tendientes a obligar a que un imputado confiese su
delito…Nuestra Constitución Nacional prohíbe todo procedimiento para arrancar
confesiones judiciales, no extrajudiciales e indirectas –fuera de proceso- cuyos
valores probatorios –los de una y otra confesión- son esencialmente distintos”
(Portela, Jorge Guillermo y González, Nemesio, Sobre si son válidos los procedimientos
judiciales seguidos contra la mujer abortante en los casos previstos en el art.
88 del Código Penal, en El Derecho 129-388).
De igual modo, cabe traer aquí el criterio fijado por la Corte Suprema de
Justicia de la
Nación al intervenir en el caso “Zambrana Daza”, del 12-8-1997
(Fallos: 320:1717), donde se habilitó la instancia extraordinaria en orden a
determinar el alcance de las garantías del debido proceso legal y la prohibición
de la autoincriminación –además de la legislación sobre estupefacientes-, con
motivo de un supuesto análogo en el que una facultativa dio intervención a la
autoridad policial a raíz del ingreso de una mujer que había expulsado cápsulas
que contenían clorhidrato de cocaína.
La situación fáctica se exhibe tan semejante a la que concita el interés
en esta causa, que bien puede ser parificada a la de la abortante a la que se le
practica –por caso- un legrado evacuador frente a un cuadro séptico y de cuyo
cuerpo se obtienen evidencias a partir de su concurrencia al establecimiento de
salud. Tanto aquellas cápsulas de cocaína como los restos del feto resultarán
afectados a la investigación para las comprobaciones pertinentes. En ambos
supuestos se da noticia a la prevención policial frente a la presunta comisión
de un delito.
En efecto, en el caso “Zambrana Daza”, se sostuvo que “el riesgo tomado a
cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público
en procura de asistencia médica, incluye el de que la autoridad pública tome
conocimiento del delito cuando las evidencias son de índole material”.
Además, en el tratamiento de la cuestión de la garantía que prohíbe la
autoincriminación, la
Corte dijo también que la autoridad pública no había requerido
una activa cooperación de la imputada en el aporte de pruebas incriminatorias,
sino que le proporcionó la asistencia médica solicitada.
El Alto Tribunal sostuvo asimismo que “tampoco ha existido una
intromisión del Estado en el ámbito de privacidad de la acusada, dado que ha
sido la propia conducta discrecional de aquélla la que permitió dar a conocer a
la autoridad pública los hechos que dieron origen a la presente causa”
(considerando 7 del voto de la mayoría).
“En ese sentido cabe recordar que desde antiguo esta Corte ha seguido el
principio de que lo prohibido por la Ley Fundamental es compeler
física o moralmente una persona con el fin de obtener comunicaciones o
expresiones que debieran provenir de su libre voluntad, pero no incluye los
casos en que la evidencia es de índole material y producto de la libre voluntad
del procesado (Fallos: 255:18…)” (considerando 8).
Lo expuesto lleva a pensar, necesariamente, que los criterios sentados
por la mayoría de la
Corte Federal en “Zambrana Daza” son derechamente aplicables a
la situación que en su momento motivara la convocatoria del plenario
“Frías”.
Tal posición, además, fue seguida por la Cámara Nacional de Casación
Penal, por intermedio de su Sala II, en el caso “Baldivieso” (causa n° 4733 del
12-11-2003), pronunciamiento que sintéticamente cabe reportar, por la
gravitación que tiene en el tema aquí analizado.
Se trataba de una persona, como en “Zambrana Daza”, que había ingerido
cápsulas de cocaína, lo que le había producido una obstrucción intestinal que la
obligó a concurrir a un hospital donde fue necesario practicarle una cirugía
para extraérselas. Dada la respectiva intervención policial, finalmente fue
condenada a una pena privativa de libertad. Al recurrir su defensa en casación,
se invocó la violación de la garantía que prohíbe la
autoincriminación.
El tribunal de casación sostuvo, con remisión a otro precedente de esa
misma Sala, que “si la autoridad pública no requirió de la imputada una activa
cooperación en el aporte de pruebas incriminatorias, sino que le proporcionó la
asistencia médica que permitió expulsar las cápsulas con sustancias
estupefacientes que había ingerido…sin engaño ni mucho menos coacción…no se
advierte que haya sido violada la garantía de raigambre constitucional invocada
sino antes bien concertada con el interés social en la averiguación del delito y
el ejercicio de las potestades estatales” (se citó el caso “Jonkers de Sambo”,
causa n° 2193, registro n° 2835, del 21-9-1999).
En sentido análogo, el juez Héctor Iribarne, en el citado caso resuelto
por el Tribunal Superior de la Provincia del Neuquén, con remisión
a un trabajo de Rodolfo Antonio Iribarne en torno al ya citado plenario “Frías”,
trajo los antecedentes de la garantía prevista en el art. 18 de la Constitución
Nacional, para concluir en que ésta siempre ha tenido un neto
carácter procesal, de modo que “si no existe proceso no puede válidamente
afirmarse que rige el privilegio. Y en nuestro caso, es tan claro que no existe
proceso cuando la abortante va al médico, que la misma formación del proceso
nace por los dichos de éste. Nadie ajeno impone a la abortante a ir al médico;
para que opere la garantía es necesario que la compulsión provenga de un extraño
a quien la sufre”.
La “justa
causa” de revelación:
Asegurado entonces el
derecho a la salud, descartada la vulneración de la garantía que veda la
autoincriminación forzada y destacada la necesidad constitucional de resguardar
el derecho a la vida del nasciturus, extremos que bien podrían resultar
definitorios en la cuestión debatida desde una interpretación armónica de las
normas de mayor jerarquía, donde la vida y la salud deben quedar resguardados,
cabe ingresar de todos modos a la problemática que se vincula con la supuesta
imposibilidad de denunciar un “delito contra la vida” porque el secreto
profesional protegería a la abortante.
Así, se argumenta en la posición acorde al plenario “Frías” que la regla
es el secreto profesional y la excepción el deber de revelarlo por justa causa,
atendiendo fundamentalmente a la primacía del derecho material (art. 156 del
Código Penal) sobre el derecho formal (art. 177 del Código Procesal
Penal).
De ahí que, según tal postura, se entienda que deban quedar relegadas
cualesquiera de las figuras penales que pudieren abarcar al médico e inclusive
al funcionario policial que recepta la notitia criminis al constituirse en un
nosocomio a requerimiento de un facultativo y allí toma conocimiento de un
presunto delito a través del galeno.
También se sostiene que existe obligación de guardar secreto para el
facultativo no sólo en los casos en que el paciente lo confíe expresamente, sino
en aquellos en los que existe una confidencia tácita y aun en los supuestos en
los que la presunta comisión del delito se detectare frente al solo examen del
concurrente o cuando el enfermo que ha cometido un delito se encontrare en
estado de inconsciencia al tiempo de la revisación clínica. Como dice Núñez
–también partidario de la tesis sustentada en “Frías”-, la fórmula “tener
noticia del secreto por razón de su estado, oficio, empleo, arte” o como en el
caso, “profesión”, comprende tanto los secretos manifestados como aquellos
relativos al objeto del servicio advertidos por éste en esa ocasión o en estado
de inconsciencia (Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Lerner,
Córdoba, 1989, tomo IV, pág. 123).
Según Soler, tampoco existe obligación de denunciar para el facultativo
cuando la víctima es, al mismo tiempo, responsable, como en el duelo o el aborto
procurado. La obligación subsiste, sí, en todos los casos en que el socorrido
tenga exclusivamente el carácter de víctima (Soler, Sebastián, opus cit., tomo IV, págs. 132/133; en
igual sentido, Avalos, Raúl Washington, Derecho Procesal Penal, Ediciones
Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 1993, tomo II, pág. 207).
Al respecto, princípiase por decir que, en rigor de verdad, la conclusión
según la cual hay ilicitud en la conducta del médico que formula la denuncia
estando obligado al secreto (art. 156 del Código Penal) y por tanto el sumario
no puede ser instruido, supone necesariamente ingresar en un tópico en el cual
el tribunal que decide justamente si cabe iniciar la actividad pesquisitiva en
contra de la mujer, en verdad no tiene habilitada instancia alguna,
sencillamente porque la violación de secretos es un delito de acción
privada.
Ello importaría, así, el conocimiento judicial de una cuestión que en
puridad resulta abstracta. Es que, desde el año 1865 (Fallos: 2:253)
la Corte
Federal viene sosteniendo que “la misión de un Tribunal de
Justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de
explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que
se susciten entre ellos para el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de
las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su opinión sobre una
ley, sino aplicándola a un hecho señalando al contradictor”, para luego sostener
que no tienen “los Tribunales Nacionales jurisdicción para decidir cuestiones
abstractas en derecho”.
En otras palabras, con la doctrina fijada mayoritariamente en “Frías” se
adelanta incorrectamente la conclusión de la responsabilidad del médico en orden
a la supuesta violación de secretos que reprime el art. 156 del código
sustantivo, como mecanismo necesario para neutralizar la iniciación de un
sumario en contra de la abortante, cuando en verdad, siquiera ésta ha promovido
la acción privada y menos se ha encontrado culpable al
galeno.
En la misma dirección se ha sostenido que “el ‘fundamento’ de la
impunidad para la abortante se derivaría del carácter delictivo de la denuncia
que puso en marcha la persecución penal de aquélla (v. fallo cit. de
la Cám.
Crim. Corr. Cap [“Frías”]. Pero si ese ‘carácter delictivo’
viene determinado por una presunta infracción al artículo 156 del ordenamiento
sustantivo, ello importa inexcusablemente demostrar en forma previa, la efectiva
configuración del delito de violación de secretos por parte del profesional
médico obligado a guardarlos. Y esto requiere no sólo la mera comprobación…de la
novedad comunicada a la autoridad policial, sino también la concurrencia de los
demás extremos que exige el art. 156 aludido. En otras palabras, no basta
limitarse a verificar la exteriorización de una conducta aparentemente
delictiva, para concluir sin más que se ha cometido efectivamente el delito que
tiñe de ilegalidad el sumario instruido en consecuencia. Este razonamiento
exhibe un ‘desvío notorio y patente de las leyes de la lógica’ que lleva a
sentar premisas insostenibles y abiertamente contradictorias” (Tribunal Oral en
lo Criminal nro. 6, causa nro. 278, “Ovando Mendieta”, del
26-9-1996).
Desde esa perspectiva y como no puede pretenderse juzgar al médico,
sencillamente porque no hay “caso”, de todos modos, al solo efecto de analizar
si los criterios enunciados en “Frías” son atendibles, conviene refutar la
conclusión según la cual se está en presencia de una denuncia o comunicación
delictuosa por parte del facultativo, siempre que tal cuestión es nuclear en la
postura del plenario y en los criterios que lo siguen.
Así delimitada la problemática, para que posturas como la de “Frías”
puedan prosperar, desde la perspectiva del tipo penal acuñado en el art. 156,
deberán superarse tres hitos: 1) que el secreto no deba ser revelado; 2) que su
divulgación pueda causar daño: 3) que no haya justa causa de
revelación.
Ello no importa sino partir de la premisa según la cual, sin
hesitaciones, el secreto profesional médico no es absoluto.
Véase.
El primer aspecto remite al análisis contextual del ordenamiento
jurídico, que permite concluir en que existe obligación de denunciar un delito
perseguible de oficio “contra la vida y la integridad física” cuando el
profesional del arte de curar toma conocimiento de ello en el ejercicio de su
actividad.
Así lo impone el art. 177, en sus dos incisos, para los médicos que
prestan servicios en consultorios privados o en hospitales públicos, en este
último supuesto, adicionalmente por su condición de funcionarios.
De igual modo, “es por demás evidente que la denuncia de un delito como
es el aborto no se efectúa para causar un perjuicio, y que tampoco puede
considerarse tal el sometimiento a la Justicia de la madre que se presume
ha cometido un aborto criminal” (Tribunal Oral en lo Criminal n° 6, causa
“Ovando Mendieta”, antes citada).
Es que, en cuanto al daño, con el juez Vigo en el citado caso
“Insaurralde”, de la
Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, cabe decir
que “no se duda que sólo puede haber daño cuando existe una injusta afectación
de bienes jurídicamente amparables y que, si no hay tal injusticia, no hay daño
ni, por ende, conducta típica; en el caso, la sujeción a un proceso y la
eventual aplicación de una pena, aunque no agraden a la encartada, no son sino
la consecuencia de un obrar que –al menos prima facie- resulta contradictorio del
sistema jurídico, y no pueden servir para justificar un juicio de reprobación de
la conducta del denunciante ni –por consiguiente- para fundar la anulación del
procedimiento. La amenaza de sanciones o penas es un recurso del derecho para
orientar conductas bajo apercibimientos de padecer la privación de un bien
(libertad, dinero, etc.), cuya justificación o razonabilidad descansa en el bien
o en la justicia que aquella satisface. Vista desde el interés del que incumple
el deber jurídico y padece la consiguiente sanción del derecho, ésta aparece
como algo no deseado, mas será el bien común, la deuda incumplida, la
reinserción social, etc., lo que torna válido jurídicamente aquél ‘mal’ sufrido
por el responsable del obrar no ajustado a derecho”.
De igual manera, cabe decir que tal “daño”, en todo caso, no le resultaba
extraño a la mujer, siempre que su comportamiento –abortar- importaba
necesariamente –ex ante- la
posibilidad de enfrentarse a un proceso penal, por un delito que, a la sazón,
resulta de acción pública.
En efecto, no puede perderse de vista que la licitud de la denuncia viene
dada por la defensa de “un interés superior, interés que afecta a la sociedad
toda, porque la privacidad que protege el art. 156 C.P. no es cualquier privacidad,
sino aquella que no ofenda al orden, la moral pública o los derechos de terceros
(Const. Nac., art. 19)” (voto del juez Millán en el plenario
“Frías”).
Por ello la invocación del principio constitucional de la privacidad, que
incluye el derecho a la intimidad (art. 19) no surte sino un efecto contrario
para quienes sostienen la tesis de “Frías”, siempre que tal norma “consagra una
protección fuerte del derecho a la vida y del derecho a vivir, al preservar un
ámbito de privacidad e intimidad de las personas salvo, entre otras razones, cuando medie daño a terceros…el no
nacido es un tercero que impone la intervención del Estado a fin de protegerlo,
más allá de los derechos a la privacidad o a la intimidad que pudiera aducir la
madre gestante” (Gelli, María Angélica, Los planos de análisis en el derecho a la
vida y la cuestión del aborto, La Ley-Buenos Aires-2006,
pág. 895, Suplemento de Derecho Constitucional La Ley, octubre 2006, págs.
1/9).
En tales condiciones, la
comunicación o denuncia es perfectamente válida, en la medida en que se está
aleccionando de un delito de acción pública que atenta “contra la vida” (art. 88
del Código Penal y art. 177 del Código Procesal Penal), mientras que la acción
por la violación de secretos es privada (art. 73).
Como sostuvo el juez Boggiano en el caso “Zambrana Daza”, “el deber de
denunciar –explícitamente impuesto por la ley- torna lícita la revelación”
(considerando 13). En sentido análogo, el juez Millán en el fallo “Frías” decía
que “es justa causa de revelación de un aborto cuando éste haya sido obtenido
mediante maniobras que la ley represiva castiga”.
Asimismo y en cuanto a la mentada “justa causa de revelación”, se ha
sostenido por diversos autores que tal causa debe tener origen legal, cuando en
realidad el tipo del art. 156 del Código Penal en modo alguno refiere acerca de
que la justa causa deba ser exclusivamente de tal origen. “Parece claro que si
la norma alude a ‘justa causa’ y no precisa sus alcances, no puede
arbitrariamente circunscribirse esta a casos taxativamente enumerados por otras
leyes” (Tribunal Oral en lo Criminal n° 6, causa “Ovando Mendieta”, antes
citada); ello, sin perjuicio de apuntar que también queda excluido el tipo de la
violación de secretos por la buena fe del autor acerca de que esa causa existe
(Soler, Sebastián, opus cit., tomo
IV, pág. 125).
Así, el requisito de la justa causa de revelación se ve configurado, si
se recurriere al expediente de la presunta violación de un secreto médico,
sencillamente porque hay obligación de denunciar un delito de acción pública que
importa un atentado contra la vida del nasciturus (art. 88 del Código Penal).
De modo que, al resultar un elemento normativo del tipo del art. 156 del Código
Penal, al haber “justa causa” derechamente se excluye la tipicidad de la
conducta que, en definitiva, no será una violación del secreto
profesional.
Es que “resulta absurdo suponer que quien cumple con un deber, función o
cargo pueda incurrir en una conducta típica al mismo tiempo que realiza un
mandato emergente del ordenamiento jurídico” (Tribunal Oral en lo Criminal n° 6,
causa “Ovando Mendieta”, ya citada).
Con mayor razón debe entenderse que hay justa causa de revelación frente
a un atentado contra la vida, si tal concepto ha sido aplicado a extremos donde
el bien jurídico tutelado no es aquél, ello es, cuando “la tarea confiada al
médico no se limitaba a auxiliar profesionalmente al imputado para procurar
restablecer su salud, sino que se vinculaba directa y estrechamente con la droga
que podía encontrarse dentro del cuerpo del paciente, y esta
circunstancia…implicaba la posibilidad de secuestrar y actuar con relación a lo
que inequívocamente era el cuerpo de un delito” (Cámara Nacional en lo Penal
Económico, Sala B, causa “Núñez del Prado del Carpio”, del 15-9-2005).
Además y desde otra perspectiva por la que se arriba a la misma
conclusión, como concepto jurídico indeterminado o abierto que es, la noción de
“justa causa” requiere de la interpretación en el caso concreto, ponderando
todos los intereses en juego aunque bajo el prisma de los valores fundamentales
consagrados por el ordenamiento jurídico: lo que se denomina “interpretación
conforme a la
Constitución”.
De modo que, al no haber sido definida por la ley, en el caso particular
habrá justa causa según la prudente y recta interpretación de los
magistrados.
Así, los jueces no pueden sino enfocar la cuestión a la luz de las normas
constitucionales, siempre que una interpretación que sólo examine las normas de
derecho común no puede contradecir las mandas de mayor jerarquía o de primer
nivel, en especial si, como ahora, se intenta establecer si hay justa causa de
revelación cuando se ha conocido que una mujer ha abortado o consentido en que
alguien diera muerte al niño en gestación.
Como dijo el juez Vigo en el caso “Insaurrralde”, cuando los jueces
resuelven sus casos, deben derivar razonadamente desde “todo el derecho vigente”
la solución justa para el conflicto que disciernen imperativamente. “De una
manera explícita o implícita, en las respuestas jurídicas está presente todo el
ordenamiento jurídico…Esta visión sistemática del derecho implica distinguir y
jerarquizar sus distintos componentes, y en este punto considero acertada la
perspectiva que, además de las normas, reconoce la existencia de principios y
valores; es que, precisamente el núcleo de validez jurídica primaria desde donde
se ordenan y justifican las normas son los principios, o sea, los derechos
humanos, que a su vez pueden ser atribuidos o remitidos a
valores”.
Por ello, muchos análisis de la cuestión debatida son enfocados como un
conflicto de intereses.
Así, por caso, se sostiene que la disyunción de valores viene dada, por
un lado, por el derecho personalísimo a la salud, de raigambre constitucional y
supranacional, y por el otro “el disciplinamiento social en el castigo de un
delito, con la finalidad de evitar la crisis del sistema” (Ghersi, Carlos A., El derecho personalísimo a la salud y la
autoincriminación del delito de aborto, en La Ley,
2006-D-179/181).
Sin embargo, no es posible reducir la cuestión a un enfrentamiento entre
la necesidad del Estado de reprimir las conductas delictivas y la protección de
la mujer que en una situación de necesidad acude a un hospital y tiene además la
expectativa de que, en su caso, su revelación no será objeto de una comunicación
a la autoridad policial. En la cuestión inexorablemente entra en juego el bien
jurídico de la vida del niño que ha sido frustrada.
Pensar de otro modo, conduce a la “absolutización del secreto médico, en
una elección que, en tanto conduce de hecho a la desincriminación del aborto,
resulta incongruente con exigencias objetivas de nuestro sistema jurídico (que
no tolera la consiguiente desprotección del derecho a la vida”, pues “ningún
deber es más primario y sustancial para el Estado que el de cuidar la vida y la
seguridad de los gobernados” (voto del juez Vigo, en el fallo citado).
Así, la justa causa de revelación (a mérito de la obligación de
denunciar) no puede desentenderse de lo previsto en la Constitución Nacional e
instrumentos de derechos humanos, estándares sobre la base de los cuales debe
analizarse la legislación reinante sobre el tópico (art. 177, inciso 2°, del
Código Procesal Penal y art. 11 de la ley 17.132).
Nótese además que una excluyente atención de los “derechos” de la
abortante, donde la fidelidad como valor –protección del secreto- al final se
sobrepone a la propia vida del nasciturus, en este marco, pierde de
vista que, según reza el art. 32 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, “toda persona tiene deberes para con la familia, la
comunidad y la humanidad” (inciso 1) y que “los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática” (inciso
2).
Desde esta perspectiva, no puede dudarse que es la madre la primera
obligada en tales deberes de protección de la propia vida de su hijo en
gestación y que entre las “justas exigencias del bien común” puede también
encontrarse el fundamento de la “justa causa” de revelación del secreto
profesional médico en la situación de la abortante que requiere
asistencia.
En esa dirección, es la propia Corte Suprema la que ha sostenido que “es
erróneo plantear el problema de la persona y el bien común en términos de
oposición, cuando en realidad se trata más bien de recíproca subordinación y de
relación mutua” (Fallos: 312:496).
Es que el concepto de “bien común” tampoco escapa al derecho
internacional de los derechos humanos, puesto que en el sistema interamericano
ha sido entendido “como un concepto referente a las condiciones de la vida
social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de
desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos” (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 5/85; ver igualmente
Pinto, Mónica, “El principio pro
homine…”, antes citado, pág. 169).
Por ello se ha entendido que
el bien común “integra necesariamente los derechos fundamentales de las personas
pero, a la vez, reclama la concreción de ciertos deberes. En orden al derecho
penal, está claro que existe un mandato constitucional que impone un resguardo
punitivo de derechos, confiado al Poder Legislativo a través del art. 75, inc.
12 de la
Constitución, que supone la necesidad de sujetar el ejercicio
de esa potestad penal a un orden legal…De ahí que la Corte Interamericana
[caso ‘Velásquez Rodríguez’, del 29-7-1988] imponga al Estado el deber de actuar
eficazmente –prevención, investigación, punición y reparación- en los casos en
que se atenta ‘contra bienes esenciales de la persona (…) que deben ser
investigados de oficio en cumplimiento del deber del Estado de velar por el
orden público’. El Estado es, pues, responsable internacionalmente ante la
impunidad de los ilícitos si no ha previsto un sistema penal adecuado a los
fines de la protección de los derechos básicos de las personas” (Yacobucci,
Guillermo, El sentido de los principios
penales, Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pág. 184).
Hay entonces más que justa causa de revelación –la denuncia de un hecho
que precisamente da cuenta de un “delito contra la vida”, como presupuesto
ontológico de los demás derechos, en el caso, desde el momento mismo de la
concepción en el seno materno-, sin perjuicio de la apuntada inexistencia de
daño en los términos referidos para la figura de la violación de secretos.
Como sostuvo el juez Álvarez en el aludido caso “Insaurralde”, “si…hay
casos en que por existir intereses jurídicos por encima del interés del secreto,
se impone el ‘deber de revelar’ –tal el ejemplo de la ley 11.359 sobre
enfermedades peligrosas, la ley 12.137 sobre enfermedades contagiosas y
transmisibles-, me pregunto cómo no puede permitirse la revelación del secreto
para casos en que la noticia es nada más y nada menos que la eventual comisión
de un aborto, que sin dudas, reviste una repugnancia mayor a todo el
ordenamiento jurídico que las mencionadas con
anterioridad”.
Entre la perspectiva de la
mujer abortante y el principio del bien común –observada así la problemática
desde la necesidad de no dejar impune un hecho de tal naturaleza- que subyacen
en la cuestión, en el caso, debe preponderar la obligación de denunciar porque
hay justa causa de revelación, que estriba en el conocimiento de la perpetración
del delito de aborto, cuya protección constitucional se alza como un interés
prometido sobremanera. Si se quiere, en palabras de Tomás de Aquino, “…revelar
los secretos en perjuicio de una persona es contrario a la fidelidad, pero no si
se revelan a causa del bien común, el cual debe siempre ser preferido al bien
particular. Y por esto no es lícito recibir secreto alguno contrario al bien
común…” (Suma Teológica, II-II, q.
68, a.1,
BAC, Madrid, 1946, tomo VIII, pág. 535).
Como puede verse, no es
posible limitar la discusión al enfrentamiento entre la madre que resulta
denunciada y el profesional de la salud que habría revelado un secreto, si la
atención médica se ha relacionado con el hecho de haber dado muerte a su propio
hijo en gestación, con lo que ello significa desde nuestras disposiciones
constitucionales y los instrumentos de derechos humanos respecto al derecho a la
vida.
En todo caso, el enfoque correcto del problema es el que plantea el
fiscal de cámara al tildar de arbitrario el fallo de segunda instancia dictado
en el caso “Insaurralde”, pues se sitúa “a la imputada como cuasi víctima de un delito (el de
divulgación de secreto, artículo 156 del Código Penal), y considera de manera
apenas referencial a la verdadera víctima de los hechos investigados