RIO
NEGRO: OTRO CASO PARA LAMENTAR
Ricardo Bach
de Chazal
Sumario:
I Presentación del caso. II Irregularidades de la sentencia de Cámara. Su
nulidad. III. La sentencia de la Cámara de Apelaciones. IV. Los médicos: una
inexplicable avidez compulsiva por matar. V. Prejuzgamiento en el Superior
Tribunal de Justicia. VI. El fallo del Superior Tribunal de Justicia. VII. Valoración de las sentencias VIII.
Conclusión.
I.
Presentación del caso.
Alrededor
del día 14 de mayo del corriente año, los padres de una menor de 13 años que se
hallaba embarazada de tres meses, se presentaron promoviendo acción de amparo
ante la Sala B de la Cámara en lo Criminal de la Primera Circunscripción
Judicial de la Provincia de Río Negro, a los fines de que el tribunal autorizara
la práctica de un aborto, dado que, aparentemente, el niño habría sido concebido
como consecuencia de haber sido la menor abusada sexualmente por la pareja de su
abuela materna.
El
día 18 de de mayo, el tribunal dispuso autorizar que se practique un aborto y
que pusiera fin a la vida de la persona por nacer.
El
fallo fue conocido el día 21 de mayo y su texto completo publicado en internet.
Se
supo días después, que, a pesar de que la medida había sido apelada en término
por la defensora del niño por nacer, la práctica se realizó inmediatamente
después de que el fallo se conociera, sin esperarse a que la sentencia quedara
firme, pasando en autoridad de cosa juzgada .
Pendiente
de resolución dicho recurso, uno de los miembros del Superior Tribunal llamado a
expedirse sobre el mismo, formuló declaraciones periodísticas en las que
anticipó, fuera de la oportunidad procesal pertinente, su postura sobre el caso
concreto, incurriendo así en prejuzgamiento.
Finalmente,.
El 9 de junio de 2009, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro dictó
sentencia en la causa declarando abrstracta la cuestión recurrida, toda vez que
el aborto se había realizado el 20 de mayo de 2009.-
Todas
estas aristas, así como algunas particularidades especiales de la construcción
formal de la sentencia de la Cámara de Apelaciones, determinan que nos ocupemos
del caso, formulando nuestras reflexiones acerca del
mismo.
II.
Irregularidades de la sentencia de
Cámara. Su nulidad.
Según
se desprende de su texto, la decisión de la Cámara de Apelaciones fue adoptada
en un fallo dividido, firmada por solo dos de los tres integrantes de la Sala. A
favor de la autorización de la práctica abortiva se pronunció el Dr. Jorge
Bustamante, haciéndolo en contra de la misma el Dr. Francisco Cerdera. En cuanto
al tercer integrante de la Sala, el Dr. Pablo Estrabou, cuyo voto se adjudica a
la mayoría, se consigna que el mismo no firmó la sentencia por encontrarse
“en uso de licencia por motivos particulares, no obstante haberse pronunciado
en adhesión al primer voto (art. 95 f) del Reglamento Judicial y art. 375
“in fine” del C.P.P.)”.
Consideramos, en primer
lugar, que es inválida la sentencia dictada mediante el concurso del voto de uno
de los integrantes de la Sala que se hallaba en uso de licencia al momento de su
formulación, por cuanto, precisamente por esa circuntancia, el magistrado
carecía de jurisdicción e imperio, toda vez que no se hallaba en el regular
ejercicio de sus funciones judiciales.
Ciertamente, hallándose
el magistrado de licencia, no debió haberse requerido su parecer sobre la
materia justiciable, sino procederse a la integración del tribunal de acuerdo
con el régimen de subrogancias especialmente previsto por la Ley Orgánica del
Poder Judicial de Río Negro, cuyo artículo 22 determina que en caso de
recusación, excusación, licencias, vacancias u otros impedimentos, los
camaristas serán reeplazados por los Jueces de Cámara del mismo asiento que los
subrogados y según el orden que establezca el reglamento, por los Jueces de
Primera Instancia que tengan el mismo asiento que los subrogados y según el
orden que establezca el reglamento, por los conjuecesde de una lista para casos
individuales y por los Jueces sustitutos, siempre que se tratare de subrogancias
para la atención del despacho de la vocalía del Tribunal Colegiado por períodos
no inferiores a tres (3) meses.
Asi, pues, encontrándose
de licencia el Dr. Estrabou y existiendo en la ley vigente una previsión
suficiente que determina cuál ha de ser el modo de subrogancias para casos de
esa índole, parece indudable que su intervención en la causa vulnera
directamente la ley aplicable, y, por lo tanto, carece de valor jurisdiccional,
resultando inválida la sentencia construida a partir de la
misma.
Desde otra perspectiva, y
aún si tuviéramos por buena la intervención de Estrabou, consideramos igualmente
nula la sentencia, en razón de que la misma no fue firmada por todos los
miembros del Tribunal que actuaron al decidirla.
Esa, y no otra, es la
sanción establecida por el artículo 111 del Código Procesal Penal de la
Provincia, que estatuye que:
“Las
sentencias y los autos deberán ser suscriptos por el Juez o todos los
miembros del Tribunal que actuaren; las primeras, con firma entera, los
segundos con media firma. Los decretos en esta última forma, por el Juez o el
Presidente del Tribunal. La falta de firma producirá la nulidad del
acto.”
Asimismo, y al contrario
de lo que se consigna en el fallo, ni el artículo 95 f) del Reglamento Judicial, ni el
artículo 375 del Código Procesal Penal autorizan a que se omita la firma de uno
de los magistrados que suscriben la sentencia.
En
efecto, el artículo 95 del Reglamento Judicial, en su inciso f), se limita a
consignar que:
“Todo el personal
tendrá derecho al uso de licencias con goce de sueldo en los siguientes casos y
por los términos especificados en cada uno:...f)
Para
la atención de asuntos particulares, si el motivo invocado fuera razonablemente
atendible, siempre que el servicio lo permita: seis (6) días. Esta licencia no
podrá ser utilizada ocho (8) días antes del receso judicial invernal (feria
chica), ni tampoco en el transcurso del mes de diciembre, previo al receso
judicial estival (feria grande)...”.
Como
se ve, la norma solo describe las condiciones en las que los magistrados o
funcionarios pueden hacer uso de este tipo de licencias.
En
cuanto al artículo 375 del Código Procesal Penal, el mismo determina
que:
“La
sentencia será nulia si... 5° Faltare la fecha o la firma de los Jueces
o del Secretario...”
Resulta
visible, el precepto fulmina con la nulidad de las sentencias en las que no
constare la firma de los magistrados que las conformaren.
Parécenos
evidente, entonces, que las falencias que apuntamos (intervención de un
magistrado en uso de licencia y falta de firmas) descalifican a la sentencia
como acto jurisdiccional válido y la vician de una nulidad absoluta e
insanable.
III.
La sentencia de la Cámara de
Apelaciones.
En
el fallo de Cámara se perfilaron nítidamente dos posiciones, la de la mayoría
irregularmente conformada, en la que se advierte la recurrencia a los
equivocados lugares comunes del pensamiento abortista, y la del Dr. Francisco
Cerdera, quien se pronunció por el respeto de la vida de la persona por nacer y
la adopción de un amplio abordaje terapéutico desde todas las disciplinas, que
permita un acompañamiento o contención adecuados por parte del Estado y
fundamentalmente de la familia de la menor.
a)
Posición de la mayoría.
En
el primero de los votos, el Dr. Jorge Bustamante, luego de reconocer que el
derecho a la vida es el valor fundamental de mayor protección penal, relacionado
con el derecho a la dignidad de la persona, sostuvo que la interrupción del
embarazo se encontraría legitimada por el artículo 86 del Código Penal, en
resguardo de la salud de la madre, añadiendo que –desde su peculiar perspectiva-
“...el aborto terapéutico no es otra cosa que un estado de necesidad previsto
en el art. 34 inc. 3° CP...”. Más adelante, arguyó que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos “...tolera, como casos de excepción, la
interrupción del embarazo en los casos de aborto terapéutico o necesario,
provocado para salvar la vida de la madre o del aborto llamado sentimental o
ético, practicado sobre la víctima de una violación y del aborto eugenésico,
practicado sobre la mujer idiota o demente...”
Con
relación al caso concreto, el magistrado manifestó que la continuación del
embarazo de la menor podría profundizar la afectación psíquica que padece, con
graves riesgos para su salud, puntualizando a continuación que “...No se está
desprotegiendo a la vida humana con este pronunciamiento...”, para fundar lo
cual recurrió al eufemismo de hablar de “vida humana dependiente” y a la
afirmación de que, en este caso, el aborto constituiría “...un acto de
compasión para la niña violentada en lo más íntimo, una excepción que confirmará
la regla del inmenso valor de la vida...”. Aludiendo al niño concebido,
sostuvo que “...se constituirá en el recuerdo permanente del abuso sexual
sufrido...” y que el mismo resultaría también condenado si se le impusiera a
la madre los deberes naturales de cuidado, educación y protección para los
cuales no estaría capacitada.
Bustamante
expresó, por fin, que descartaba la idea de un abordaje terapéutico que permita
la continuación del embarazo y su desenlace natural, al tiempo que intentar el
restablecimiento de la salud psíquica de la madre, por considerar que ello sería
teóricamente ideal, pero no posible, así como que, según su singularísima
visión, “...El Estado no puede garantizar el cumplimiento de los derechos de
los niños...”.
A
continuación se atribuye al Dr. Estrabou (que, como hemos visto, no firmó la
sentencia por estar en uso de licencia) la adhesión al voto precedente, así como
la manifestación de que, a juicio del así opinante, el artículo 86 del Código
Penal aprehendería todos los supuestos de violación, encuadrando el caso
concreto sometido a decisión en los dos incisos del segundo párrafo de dicha
norma
b)
Disidencia del Dr. Francisco Cerdera.
En
el punto 3 de su voto, el magistrado disidente expresó, destacando las
conclusiones del informe del Cuerpo Médico Forense, que la situación de la menor
embarazada no aparece comprendida en ninguna de las hipótesis de excepción del
artículo 86 segunda parte del Código Penal porque la gestante no encuadra dentro
de la idiocia o demencia y no se puede determinar fehacientemente que se
encuentre en situación de riesgo como consecuencia del embarazo. Además de ello,
expresó que no existe en el caso una opinión seria, que afirme con toda certeza
y rigor científico que practicándose el aborto solicitado se solucionarían los
padecimientos psíquicos de la madre, o que la continuidad del embarazo provoque,
por sí, un daño psíquico autónomo. En su opinión, los daños psíquicos de la
menor no se borrarán con la eliminación del niño por nacer, ni está en juego la
vida de la madre, sino que lo que está en discusión en la causa es “...la
vida de una persona de 12 semanas de gestación...”.
En
este último sentido, Cerdera afirma que “...Es sabido......que en
.el derecho positivo nacilonal y supranacional la vida humana tiene
protección desde su concepción en el seno materbo. Ninguna vida puede ser
considerada superior a otra, ello se encuentra enraizado en la propia naturaleza
humana...”, no encontrando en el caso particular “...ningún motivo de
entidad que autorice a suprimir una vida en beneficio de la otra. El derecho
debe proteger tanto la vida de la madre como la de su hijo, y en los elementos
valorados no se encuentra la motivación que me pudieran llevar a una decisión de
tanta trascendencia como lo es eliminar una vida humana. Por el contratio
sostengo el derecho a la vida y estimo de aplicación el principio in dubio
próvida debiéndose arbitrar todos los medios necesarios para proteger la vid del
más indefenso...”.
Refutando
la relativización del derecho a la vida de la persona por nacer efectuado en los
votos que lo precedieron, el magistrado disidente recordó categóricamente que
“...No xiste ninguna diferencia entitativa en el niño a través de sus
distintas etapas de cigoto, mórula, blastocito, feto, recién alumbrado, y hasta
los dieciocho años de edad, con el adolescente, el adulto y el anciano.
Cualquiera de estas etapas más allá de la apariencia que el ser humano presente
en su transcurso, nos está mostrando un solo y único ser, irrepetible, una misma
persona más allá de todas sus evoluciones, y el hecho de que alguien transite la
etapa de feto y otro lo haga en la de adulto no los hace uno respecto de otro
mejor ni peor, más valioso o menos valioso; todo ser humano merece igual respeto
por el solo hecho de serlo...”
Consecuencia
de todo ello, Cerdera propuso la desestimación de la demanda de
amparo.
IV.
Los médicos: Avidez compulsiva por matar
Apenas conocido
el fallo por las partes, el Director del Hospital Artémides Zatti, Dr. Gonzalo Toundaian, dispuso lo necesario para que ese mismo
día se realizara el aborto, lo cual se verificó el día 20 de mayo en horas de la
tarde..
Lo notable, es que no se
esperó siquiera a que la sentencia quedara firme, tornando abstracta la decisión
que, ante la apelación tempestiva formulada por la Defensora de la persona por
nacer, Dra. Teresa Molaro, debía arribar el Superior Tribunal de la Provincia,
confirmando o revocando el fallo apelado.
Ello
implicó, en los hechos, la lisa y llana violación del artículo 1° de la Ley N° 3891,
cnforme al cual
“Las sentencias que resuelvan las acciones
de amparo serán susceptibles de recurso de apelación ante el Superior Tribunal
de Justicia. El recurso se concederá en relación y con efecto suspensivo,
excepto cuando ello pueda poner en riesgo grave e inminente la vida o la salud
del individuo accionante o la de aquel por quien reclama, en cuyo caso se
concederá al solo efecto devolutivo.
En el caso que la sentencia haya sido dictada por un
Juez del Superior Tribunal de Justicia, contra la misma procederá recurso ante
el cuerpo en pleno”.
De
manera concordante, el artículo 412
del Código Procesal Penal, que establece que “La interposición de un recurso
ordinario o extraordinario tendrá efecto suspensivo, salvo que
expresamente se disponga lo contrario”.
Resulta
evidente, entonces, que mientras la sentencia era susceptible de recurso y, más
aún, habendo sido la misma expresamente recurrida por persona legitimada en
tiempo útil, de ninguna manera podía pensarse en su ejecución. Máxime, cuando
ello ha significado, sin más y de manera irreparable, la muerte de la persona
por nacer cuyo derecho a vivir se discutía en el juicio.
De
allí que la conducta frustratoria de ese derecho, llevada a cabo por los médicos
a instancias de los peticionarios del amparo y su representación letrada, no
puede sino ser considerada como ilegítima y, evidentemente, generadora de
responsabilidades jurídicas (incluso penales) para todos ellos.
V.
Prejuzgamiento en el Superior Tribunal de Justicia.
En
la edición del día 22 de mayo de “La Mañana Neuquén”, mediante una nota que
lleva el sugestivo título de “Sodero Nievas respaldó el fallo que autorizó el
aborto”, pudo saberse que, antes de que se expidiera el Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia sobra la apelación interpuesta por la defensora del
niño por nacer, uno de sus integrantes, el Dr. Víctor Sodero Nievas emitió
opinión sobre el fallo de la Cámara de Apelaciones, asegurando que la decisión
tiene “sustento jurídico y científico” porque, según él, “...en los
casos de violación y demás sometimientos de las personas por medio de la fuerza
o aprovechándose de su incapacidad permanente o transitoria o cualquier otro
motivo que afecta la integridad física y sexual de las persona humana, el Código
Penal argentino autoriza a proceder, con la información que corresponde a los
padres o tutores, como lo ordena la Cámara Criminal, Sala B...” El
magistrado añadió dogmáticamente que “...el legislador en este tipo de casos
ha privilegiado la libertad e integridad y dignidad de la madre sobre el derecho
a la vida del niño...” y que en este caso concreto “...no se aplica la
convención del interés superior del niño porque se aplica a las personas que han
nacido...”.
Obviamente,
esas declaraciones sobre la materia a decidir por el Superior Tribunal, emitidas
fuera de la oportunidad procesal pertinente, determinan que Sodero Nievas haya
incurrido en prejuzgamiento, comprometiendo la imparcialidad de sus funciones de
un modo vedado por el artículo 201 de la Constitución
Provincial.
En
razón de ello, entendemos que no podría integrar el cuerpo a los fines de
arribar a una decisión.
Tal
es la solución que emerge prístina del texto expreso del artículo 47 del Código
Prtocesal Penal de la Provincia que impone al Juez el deber de inhibirse cuando:
“...10)...hubiere...manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el
proceso a alguno de los interesados...”, toda vez que la declaración
periodística, por la amplitud de su difusión masiva. implica tal manifestación.
No
es verdadero, por otra parte, el aserto con el que Sodero Nievas pretende
cohonestar lo decidido por la Cámara, pues el paradigma que se consagrara en el
Código Penal de 1921
ha cambiado radicalmente a partir de la ratificación por
parte de nuestro país de la Convención Americana de Derechos Humanos y la
Convención sobre los Derechos del Niño, instrumentos ambos elevados a rango
constitucional mediante la reforma de 1994 y, por lo tanto, de rango
ostensiblemente superior a dicho Código.
La
insólita pretensión de que el interés superior del niño solo sería un crterio
para nacidos no solo no encuentras fundamento en texto legal alguno, sino que
contradice directamente:
a)
Lo consignado en
el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde se puntualiiza que el niño merece
protección legal “tanto antes como después del
nacimiento”;
b)
El texto del
artículo 1° de la Convención, en cuanto define que “...Para los efectos de la presente Convención,
se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad...”
c)
El texto de la
declaración formulada por la República Argentina al momento de ratificar el
tratado, que constituye una condición de vigencia del mismo y conforme a la
cual: “...con relación al artículo 1º de la Convención
sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe
interpretarse en el sentido de que se entiende como niño todo ser humano
desde el momento de su
concepción hasta los 18 años de
edad...”.
Queda, entonces,
a la vista que carece por completo de asidero la extravagante pretensión del
Juez Sodero Nievas, en orden a excluir a las personas por nacer de la protección
consagada por la Convención de los Derechos del Niño, que en la República
Argentina goza de jerarquía constitucional.
VI.
El Fallo del Superior Tribunal
En su
sentencia del 9 de junio de 2009,
el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, convalidó la
muerte provocada del niño por nacer, declarando que la cuestión había devenido
abstracta al practicarse el aborto y que la función jurisdiccional no entraña
funciones consultivas. Someramente, nos referiremos a cada uno de los votos de
los suscriptores del fallo.
1.
El voto del Dr. Víctor Hugo Sodero Nievas.
Luego de una reseña de
los antecedentes de la causa, el magistrado que había prejuzgado al hablar sobre
la misma al periodismo durante el mes anterior a la sentencia, propició que la
cuestión sea declarada abstracta, pues, habiéndose practicado el aborto,
cualquier pronunciamiento resultaría “...carente de todo interés y finalidad
práctica...”.
Sin embargo,
“obiter dictum”, Sodero Nievas reitera los conceptos vertidos en sus
declaraciones periodísticas en orden a pretender que “...la conducta de los
médicos intervinientes, de la vícitma y de sus padres no pueden merecer reproche
penal alguno...”, concluyendo su voto .con la afirmación de que “...el
caso, por su notoria claridad no da lugar a esta altura del pronunciamiento a
ninguna otra consideración posible ya que el Superior Tribunal de Justicia no
puede erigirse en un órgano o “Tribunal de consulta” y decide controversis a que
se le planteen puntualmente, siendo la norma del art. 86, inc. 2° del Código
Penal (subtipo violación) perativa, sin necesidad de que ningún Juez lo
declare...”.
2.
El voto del Dr. Luis Lutz.
En
su escueto voto, este magistrado se limitó a consignar su adhesión al voto del
Dr. Sodero Nievas “...puntualmente en la declaración de “abstracta” de la
cuestión y respecto al carácter jurisdiccional y “no consultivo” de los
pronunciamientos del Superior Tribunal de Justicia...”
3.
El voto del Dr. Alberto I. Balladini.
Balladini,
por su parte, afirmó el caráter abstracto de la cuestión suscitada por el
recurso de apelación, pero “...No porque se haya efectuado la medida
dispuesta mediante sentencia de fecha 18 de mayo de 2009...sino por cuanto
estamos en presencia de un embarazo originado en una violación, y en tales
condiciones el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento
informado de los padres de la niña embarazada, no es punible...”, añadiendo
que “...En los supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 del
Código Penal no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar
la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación...” y que, si bien
reconoce que “...En el derecho positivo argentino el aborto constituye un
delito...”, “...la vida de la persona por nacer puede en algunos casos
ser suprimida sin que dicha conducta resulte punible...”, pues “...No se
trata de que la ley aliente esas prácticas, sino que sólo las tolera
excepcionalmente si se dan ciertas exigencias, efectuando un balance de
valores...”. Concluye, luego de efectuar consideraciones acerca de la
naturaleza de “causa de
justificación” que asigna a las hipótesis del artículo 86 del Código Penal, reiterando que “...en los supuestos
de abortos impunes regulados por el art. 86 del Código Penal no es necesario
peticionar una autorización judicial para realizar la práctica médica tendiente
a interrumpir la gestación, por cuanto no existe en la citada norma indicación
que permita inferir que un juez deba autorizar o prohibir la conducta descripta
–criterio expuesto en el presente por la generalidad de los magistrados y
funcionarios que han intervenido en autos- siendo que de modo alguno cabe una
interpretación en sentido contrario...”.
VII.
Valoración de las sentencias.
En
primer término, debemos decir que no es verdad que el mal llamado aborto
terapéutico se identifique con el estado de necesidad previsto por el artículo
34, inciso 3° del Código Penal, que declara no punible a quien “...causare un
mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño...”. Por lo
pronto, la muerte directamente provocada de la persona por nacer no permite –de
suyo– evitar el acaecimiento de mal alguno. Tampoco puede considerarse esa
muerte como un “mal menor” frente a la salud o la vida de la madre, toda vez que
la vida del niño es de superior jerarquía respecto de la salud de la madre y de
igual valor respecto de la vida de esta última.
Menos aún puede
sostenerse el aserto de la sentencia en el caso concreto de la causa que
analizamos, pues la invocada afección psíquica de ninguna manera puede suponerse
como “mal mayor” frente a la supresión directa de la vida de una persona
inocente.
En
segundo lugar, llama la atención que si bien en los votos de la mayoría del
fallo de Cámara y en el voto del Dr. Balladini en el del Superior Tribunal se
dice atender a la preservación de la salud psíquica de la gestante, se omita
toda ponderación del grave riesgo que para su salud física representa un
intervención de ese tipo, dado que es sabido que el
aborto legal constituye la quinta causa de muerte de las mujeres gestantes en
los Estados Unidos. Por otra parte, el riesgo de contraer cáncer de mama
usualmente se duplica después de un aborto, incrementándose sucesivamente con la
repetición de esta práctica. También aumenta el peligro de que la mujer padezca
otras patologías como cáncer de ovario, hígado y/o de cuello uterino,
perforación de útero, desgarros en el cuello del útero, placenta previa en
ulteriores embarazos, endometritis y otras complicaciones inmediatas como
infecciones, hemorragias, embolias, convulsiones, dolor abdominal crónico,
problemas gastrointestinales. En
la misma dirección, no deja de ser lamentablemente paradójico que, en aras de la
remanida salud psíquica de la madre, se haya omitido también considerar que,
en el orden
psicológico, una de las secuelas más frecuentes del aborto es lo que se denomina
“síndrome post aborto”, caracterizado por severas alteraciones de conducta,
entre las que se han verificado como más frecuentes el aumento del consumo de
alcohol, ideación suicida, trastornos sexuales, llanto frecuente y depresiones.
Debemos
señalar también que es completamente falsa la afirmación formulada por el Dr.
Bustamante en orden a sostener que la Convención Americana sobre Derechos
Humanos toleraría algunos casos de aborto. Ello no está contenido (ni tan
siquiera sugerido) en el texto normativo del tratado, ni en las Actas y
Documentos de la Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos en cuyo marco
se firmó la Convención en noviembre de 1969,
ni en el Anuario
Interamericano de Derechos Humanos de 1968, que condensa los trabajos
preparatorios del Pacto previos a la Conferencia.
Además, y con
respecto al engañoso fundamento normativo que se ha querido dar a la muerte
directamente provocada del niño por nacer, lo cierto es que los supuestos
previstos por el artículo 86 del Código Penal han sido impactados por la
suscripción de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos y su
posterior elevación a rango constitucional en 1994, entre los que, ciertamente,
se destacan la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre
Derechos del Niño.
En otros lugares
nos hemos ocupado del tema,
por lo que nos limitaremos a unas pocas consideraciones desde el estricto miraje
de las normas positivas del ordenamiento jurídico en vigor, y que -estimamos- resultan definitivas.
Principiaremos
por referirnos al caso conocido como “Baby Boy”, que fuera resuelto en 1981 por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por ser éste un precedente
habitualmente invocado por el pensamiento abortista para pretender
-equivocadamente- que, a partir de lo allí resuelto, algunas formas de aborto
podrían resultar admisibles en el sistema interamericano de protección de los
derechos humanos.
Los
antecedentes son los siguientes: en el año 1973, a partir de las sentencias
dictadas en los casos “Roe vs. Wade”
y “Doe vs. Bolton”,
el aborto fue admitido en los Estados Unidos. Por esa razón dicho país fue
denunciado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por violación al
derecho a la vida de las personas por nacer protegidos, según los peticionarios,
por el artículo 1° de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
de 1948 (“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la
seguridad”).
La
Comisión declaró –con opiniones divididas-
que ese derecho no alcanzaba a los niños por nacer porque del artículo de la
Declaración Americana de 1948 se había eliminado la referencia al momento de la
concepción que se hacía en los trabajos preparatorios.
De
todas maneras señaló -y esto es muy importante- que si ese instrumento
internacional hubiera incluido ese derecho –derecho a la vida desde la
concepción- ello hubiera implicado la derogación, ya en 1948, de todos los
artículos de los códigos penales que por alguna razón excluyeran de sanción
penal algún supuesto de aborto
.
Pues
bien, a nuestro juico esa derogación a la que alude la Comisión ocurrió para
nuestro país con la suscripción y ratificación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica,
puesto que dicho instrumento prescribe
claramente que “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social...”; que “Para
los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. (Artículo
1.2.); que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su
personalidad jurídica” (Artículo 3); que “Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a
partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente...” (Artículo 4.1); que “Toda
persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral...3. La pena de muerte no puede
trascender de la persona del delincuente” (Artículo 5.1); que “Todo
niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, la
sociedad y del Estado”(Artículo 19); que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”
(Artículo 24).
Analicemos
la cuestión más detenidamente, examinando el
texto completo del artículo 4 de la Convención, dedicado a la consagración del
Derecho a la Vida, para luego cotejarlo con el resto de las normas que hemos
mencionado precedentemente:
“Artículo 4°. Derecho a la Vida.
1 Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido
la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en
cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad
con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del
delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la
aplique actualmente.
3. No se
restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún
caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos
con los políticos.
5. No se impondrá
la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito,
tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a
las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a
solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán
ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte
mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad
competente”
Entendemos que la
lógica interna del precepto, así como su relación con las demás disposiciones
del instrumento internacional del que forma parte –que debe ser entendido como
una unidad coherente y exenta de contradicciones- permite descartar
definitivamente toda posibilidad de considerar tolerada alguna forma de
aborto.
En esta
dirección, anotamos que el mismo párrafo 1 del artículo 4, en su oración final,
establece en forma categórica e indubitable que “Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente”; y, es indudablemente arbitraria e injusta la privación de
la vida de una persona que es
absolutamente inocente frente al orden jurídico, puesto que no ha realizado, ni
podido realizar, ninguna acción reprochable.
El vocablo
empleado, “nadie”, es una expresión absoluta que no admite términos medios,
modulaciones, ni excepciones de ninguna especie. Sostener lo contrario nos
llevaría a una incoherencia mayúscula, dada la evidente contradicción que
existiría entre sostener -al mismo tiempo y como proposiciones igualmente
válidas- que “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”, por una
parte, y, por otra, que por medio del aborto (que siempre implica la muerte de
un inocente) “alguien puede ser privado de la vida
arbitrariamente”.
A ello debe añadirse,
como pauta interpretativa, la referencia que la misma Convención realiza
respecto de la pena de muerte (artículo 4.2), donde se establece claramente que
en los países que no la han abolido, ésta sólo puede ser impuesta por delitos
graves, en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada emanada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, prohibiéndose
el restablecimiento de dicho tipo de sanción en aquellos Estados en los que se
hallare abolida (artículo 4.3).
De modo que
resulta claro que si un sujeto no ha realizado personalmente ningún acto
delictual que merezca pena según el ordenamiento jurídico del que se trate, y,
si no ha mediado un juicio justo en el que se le atribuya responsabilidad penal
por ello, no puede privarse a nadie del derecho a conservar la
existencia.
Si ello se
relaciona con la contundencia de la prohibición de privar la vida
arbitrariamente, supuesto que se verifica en cada aborto, donde se priva del
derecho a conservar la existencia a quien no ha merecido reproche de ninguna
índole por parte del ordenamiento jurídico, ni ha hecho nada para merecer la
muerte, resulta claro “a fortiori” que en la télesis de la Convención no hay
lugar, bajo ningún punto de vista, para la justificación del asesinato de las
personas por nacer.
Al mismo
resultado nos conduce la consideración de la prohibición que el mismo artículo
establece respecto de la aplicación de la pena de muerte a menores de 18 años y
a mujeres en estado de gravidez (artículo 4.5.).
Tampoco puede
soslayarse que la garantía a la integridad personal, en sus dimensiones física,
psíquica y corporal, tal como se halla consagrada en el artículo 5 de la
Convención, no tiene cortapisas, ni limitaciones, y, ello también redunda en la
prohibición del asesinato de las personas por nacer que entraña todo aborto, por
cuanto si se encuentra prohibido “lo menos”, también debe estarlo “lo más”. La
solución contraria, importaría una incoherencia de proporciones, puesto que se
afirmaría como querido por la Convención el verdadero contrasentido que
entrañaría la prohibición absoluta de las lesiones y la autorización de algunos
supuestos de homicidio.
Para remate, el
artículo 24, al consagrar la igualdad ante la ley determina que “Todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual
protección de la ley”.
En torno a este
concepto de igualdad y su relación con los niños, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha expresado que “...la noción de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es
incompatible toda situación que, por considerar superior a un grupo determinado,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación
de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres
humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza...”.
De la recta
inteligencia de los preceptos analizados y de estos luminosos conceptos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos resulta claro que, si la Convención
reconoce que se es persona a partir del momento de la concepción (artículo 4.1),
al imperar que “todas las personas”
deben tener “igual protección de la
ley”, fundándose esto último en la unidad de naturaleza del género humano,
queda absolutamente excluida la posibilidad de que no se brinde a las personas
por nacer la tutela legal que supondría la admisibilidad de alguna hipótesis de
aborto, sobre la base de la pretensión de que los no nacidos serían “vida humana
depndiente”, ya que esa peregrina y nada científica categoría no los priva de su
condición de persona expresamente reconocida por la Convención, ni de su
indiscutible condición de seres humanos, partícipes de idéntica naturaleza que
los ya nacidos.
Todo ello
demuestra que toda forma de aborto se encuentra en contradicción con los
principios y normas de la Convención analizada, lo que –dicho sea de paso-
incluye a los supuestos conocidos en el derecho positivo bajo los nombres de
terapéutico, eugenésico y sentimental, debiendo añadirse respecto a esta última
hipótesis (caso del embarazo proveniente de una violación) que si, como lo
establece el artículo 5.3. de la Convención, “la pena no puede trascender a
la persona del delincuente”, resulta que no debe, por causa del delito,
privarse de la vida a la persona que ha resultado concebida a partir del mismo,
pues ella no ha realizado ninguna acción delicitiva y resulta completamente
inocente.
De
todo lo expuesto se sigue que, a la luz de todo lo dicho, en modo alguno podrían
ampararse casos de aborto “legal” o “no punible”, desprendiéndose de ello que
toda norma legislativa ordinaria que pretendiera la autorización para la
realización de cualesquier actro de esa naturaleza resultaría claramente
contraria a la Convención.
Pero
si no bastara con lo hasta aqui dicho, debemos también considerar que con
posterioridad a la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
nuestro país suscribió y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley
23.849), expresando al hacerlo que “la República Argentina declara...que se
entiende por por niño todo
ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de
edad”.
Por consiguiente, la República
Argentina quedó internacionalmente obligada a reconocer todos y cada uno de los
derechos que la Convención consagra a todos los niños desde el momento de la
concepción.
De
esta manera, a partir del momento del momento de la concepción “Todo niño
tiene el derecho intrínseco a la vida” (artículo 6.1), sin que quepa la más
mínima posibilidad de que el principio sea atenuado o modulado por vía de
interpretación, pues los términos de la norma son suficientemente categóricos.
Además
de ello, es de destacarse nuestro país se obligó a actuar en consonancia con la
cláusula contenida en el artículo 3.1 de la misma Convención que establece
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se
atenderá será el interés superior del niño”.
Dicho
concepto ha sido desarrollado en el arttículo 3° de la Ley 26.061, donde se prescribió
que “A los efectos de la presente ley se
entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de
los derechos y garantías reconocidos en esta ley...” y que “...Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
Desde
1994 tanto el Pacto de San José de Costa Rica, como la Convención sobre los
Derechos del Niño tienen jerarquía constitucional, en las condiciones de su
vigencia, adquiriendo primacía sobre todo el universo infraconstitucional de
normas, entre las que se encuentra el Código Penal.
Resulta
evidente, entonces, que dichos instrumentos internacionales que ahora se
encuentran en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico positivo, han
desplazado la hipotética validez de los supuestos que en 1921 contenía el
artículo 86 del Código Penal, dispositivos estos que, siguiendo el criterio de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado anteriormente,
han venido a quedar definitivamente derogados.
Por
lo tanto, no existe en nuestro ordenamiento jurídico ningún supuesto válido de
“aborto no punible” y sí, en cambio, y de manera terminante, absoluta e intangible, se encuentra consagrada la
´protección -sin cortapisas, ni modulaciones- del derecho a la vida de toda
persona desde la concepción.
De allí que
las sentencias que comentamos resulten manifiestamente inconstitucionales, en
tanto que decidieron autorizar y convalidar la muerte directamente provocada de
una persona por nacer, en franca violación de claras normas de jerarquía
superior al Código Penal, como lo son las contenidas en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del
Niño.
VIII.
Conclusión.
El caso que
hemos analizado ha presentado ribetes verdaderamente escandalosos y difícilmente
compatibles con un adecuado servicio de justicia, efectivamente respetuoso de
los derechos humanos.
En el dictado de
la sentencia de la Cámara de Apelaciones, en contradicción con las normas que
rigen las subrogancias en la justicia provincial de Río Negro, se dio
intervención a un magistrado que se encontraba en uso de licencia, siendo, por
ello, inválido su pronunciamiento. Tampoco la sentencia aparece firmada por
todos los magistrados intervinientes en su formulación, lo que constituye otro
capítulo de nulidad.
Con violación
del derecho a la vida de la persona por nacer, consagrado de modo inequívoco por
normas que se encuentran en el vértice del odernamiento jurídico constitucional
argentino, se ha ordenado, ejecutado y convalidado la muerte de una persona
inocente e indefensa a quien se privó, en el colmo de la alevosía, el último
recurso de una apelación que permitiera la revisión de la sentencia que la
condenaba. Muerto el niño, el Superior Tribunal declaró abrastracta la cuestión
atinente al respeto de su derecho a la vida.
Antes de que el
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia dictare sentencia resolviéndose el
recurso de apelación, uno de sus integrantes formuló a la prensa declaraciones
que, además de implicar prejuzgamiento sobre el caso, se encuentran reñidas con
el derecho vigente y el sentido común.
En su paupérrima
sentencia, el Superior Tribunal de Justicia convalidó lo actuado en las
instancias inferiores, con el mero recurso de declarar abstracta la cuestión que
le había sudo sometida y la dogmática afirmación de vigencia de los supuestos de
los incisos 1° y 2° de la segunda parte del artículo 86 del Código
Penal.
Es así que ambas
sentencias (la de la Cámara y la del Superior Tribunal) resultaron contrarias al
derecho vigente en la República Argentina, pretendiéndose fundar la decisión de
matar a una persona por nacer inocente e indefensa en añejas normas del Código
Penal de 1921 que se encuentran derogadas al hallarse en directa y ostensible
contradicción con preceptos que desde la reforma de 1994 poseen jerarquia
constitucional y que indiscutiblemente consagran, desde el momento de la
concepción, la inviolabilidad de la vida humana inocente. Ello significó
ignorar, en la emergencia, que aquellos dispositivos resultan ostensiblemente
incompatibles con el orden constitucional vigente que, para casos como el
comentado, ha cambiado radicalmente el paradigma de 1921, al consagrarse en la
actualidad el derecho intrínseco a la vida de todos los seres humanos desde el
momento de su concepción y el interés superior del niño como principios rectores
en la materia..
Evidentemente,
lo ocurrido en el ámbito jurisdiccional de la Provincia de Río Negro en el caso
que comentamos, se encuentra en las antípodas del propósito programático de
“afianzar la Justicia” consagrado en el Preámbulo de la Constitución Nacional
.
*
Publicado en
el diario “El Derecho” número del 9 de noviembre de 2009
CIDH Res. 23/81, Caso 2441, numeral
19, párrafo e). Puede consultarse a través del sitio web de la OEA.