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RIO NEGRO: OTRO CASO PARA LAMENTAR

Ricardo Bach de Chazal

Sumario: I Presentación del caso. II Irregularidades de la sentencia de Cámara. Su nulidad. III. La sentencia de la Cámara de Apelaciones. IV. Los médicos: una inexplicable avidez compulsiva por matar. V. Prejuzgamiento en el Superior Tribunal de Justicia. VI. El fallo del Superior Tribunal de Justicia.  VII. Valoración de las sentencias VIII. Conclusión.

I. Presentación del caso.

Alrededor del día 14 de mayo del corriente año, los padres de una menor de 13 años que se hallaba embarazada de tres meses, se presentaron promoviendo acción de amparo ante la Sala B de la Cámara en lo Criminal de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, a los fines de que el tribunal autorizara la práctica de un aborto, dado que, aparentemente, el niño habría sido concebido como consecuencia de haber sido la menor abusada sexualmente por la pareja de su abuela materna.

El día 18 de de mayo, el tribunal dispuso autorizar que se practique un aborto y que pusiera fin a la vida de la persona por nacer.

El fallo fue conocido el día 21 de mayo y su texto completo publicado en internet[1].

Se supo días después, que, a pesar de que la medida había sido apelada en término por la defensora del niño por nacer, la práctica se realizó inmediatamente después de que el fallo se conociera, sin esperarse a que la sentencia quedara firme, pasando en autoridad de cosa juzgada .

Pendiente de resolución dicho recurso, uno de los miembros del Superior Tribunal llamado a expedirse sobre el mismo, formuló declaraciones periodísticas en las que anticipó, fuera de la oportunidad procesal pertinente, su postura sobre el caso concreto, incurriendo así en prejuzgamiento.

Finalmente,. El 9 de junio de 2009, el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro dictó sentencia en la causa declarando abrstracta la cuestión recurrida, toda vez que el aborto se había realizado el 20 de mayo de 2009.-

Todas estas aristas, así como algunas particularidades especiales de la construcción formal de la sentencia de la Cámara de Apelaciones, determinan que nos ocupemos del caso, formulando nuestras reflexiones acerca del mismo.

II. Irregularidades  de la sentencia de Cámara. Su nulidad.

Según se desprende de su texto, la decisión de la Cámara de Apelaciones fue adoptada en un fallo dividido, firmada por solo dos de los tres integrantes de la Sala. A favor de la autorización de la práctica abortiva se pronunció el Dr. Jorge Bustamante, haciéndolo en contra de la misma el Dr. Francisco Cerdera. En cuanto al tercer integrante de la Sala, el Dr. Pablo Estrabou, cuyo voto se adjudica a la mayoría, se consigna que el mismo no firmó la sentencia por encontrarse “en uso de licencia por motivos particulares, no obstante haberse pronunciado en adhesión al primer voto (art. 95 f) del Reglamento Judicial y art. 375 “in fine” del C.P.P.)”.

Consideramos, en primer lugar, que es inválida la sentencia dictada mediante el concurso del voto de uno de los integrantes de la Sala que se hallaba en uso de licencia al momento de su formulación, por cuanto, precisamente por esa circuntancia, el magistrado carecía de jurisdicción e imperio, toda vez que no se hallaba en el regular ejercicio de sus funciones judiciales.

Ciertamente, hallándose el magistrado de licencia, no debió haberse requerido su parecer sobre la materia justiciable, sino procederse a la integración del tribunal de acuerdo con el régimen de subrogancias especialmente previsto por la Ley Orgánica del Poder Judicial de Río Negro, cuyo artículo 22 determina que en caso de recusación, excusación, licencias, vacancias u otros impedimentos, los camaristas serán reeplazados por los Jueces de Cámara del mismo asiento que los subrogados y según el orden que establezca el reglamento, por los Jueces de Primera Instancia que tengan el mismo asiento que los subrogados y según el orden que establezca el reglamento, por los conjuecesde de una lista para casos individuales y por los Jueces sustitutos, siempre que se tratare de subrogancias para la atención del despacho de la vocalía del Tribunal Colegiado por períodos no inferiores a tres (3) meses.

Asi, pues, encontrándose de licencia el Dr. Estrabou y existiendo en la ley vigente una previsión suficiente que determina cuál ha de ser el modo de subrogancias para casos de esa índole, parece indudable que su intervención en la causa vulnera directamente la ley aplicable, y, por lo tanto, carece de valor jurisdiccional, resultando inválida la sentencia construida a partir de la misma.

Desde otra perspectiva, y aún si tuviéramos por buena la intervención de Estrabou, consideramos igualmente nula la sentencia, en razón de que la misma no fue firmada por todos los miembros del Tribunal que actuaron al decidirla.

Esa, y no otra, es la sanción establecida por el artículo 111 del Código Procesal Penal de la Provincia, que estatuye que:

Las sentencias y los autos deberán ser suscriptos por el Juez o todos los miembros del Tribunal que actuaren; las primeras, con firma entera, los segundos con media firma. Los decretos en esta última forma, por el Juez o el Presidente del Tribunal. La falta de firma producirá la nulidad del acto.

Asimismo, y al contrario de lo que se consigna en el fallo, ni el artículo 95 f) del Reglamento Judicial, ni el artículo 375 del Código Procesal Penal autorizan a que se omita la firma de uno de los magistrados que suscriben la sentencia.

En efecto, el artículo 95 del Reglamento Judicial, en su inciso f), se limita a consignar que:

Todo el personal tendrá derecho al uso de licencias con goce de sueldo en los siguientes casos y por los términos especificados en cada uno:...f) Para la atención de asuntos particulares, si el motivo invocado fuera razonablemente atendible, siempre que el servicio lo permita: seis (6) días. Esta licencia no podrá ser utilizada ocho (8) días antes del receso judicial invernal (feria chica), ni tampoco en el transcurso del mes de diciembre, previo al receso judicial estival (feria grande)...”.

Como se ve, la norma solo describe las condiciones en las que los magistrados o funcionarios pueden hacer uso de este tipo de licencias.

En cuanto al artículo 375 del Código Procesal Penal, el mismo determina que:

La sentencia será nulia si... 5°  Faltare la fecha o la firma de los Jueces o del Secretario...

Resulta visible, el precepto fulmina con la nulidad de las sentencias en las que no constare la firma de los magistrados que las conformaren.

Parécenos evidente, entonces, que las falencias que apuntamos (intervención de un magistrado en uso de licencia y falta de firmas) descalifican a la sentencia como acto jurisdiccional válido y la vician de una nulidad absoluta e insanable.

III. La  sentencia de la Cámara de Apelaciones.

En el fallo de Cámara se perfilaron nítidamente dos posiciones, la de la mayoría irregularmente conformada, en la que se advierte la recurrencia a los equivocados lugares comunes del pensamiento abortista, y la del Dr. Francisco Cerdera, quien se pronunció por el respeto de la vida de la persona por nacer y la adopción de un amplio abordaje terapéutico desde todas las disciplinas, que permita un acompañamiento o contención adecuados por parte del Estado y fundamentalmente de la familia de la menor.

a) Posición de la mayoría.

En el primero de los votos, el Dr. Jorge Bustamante, luego de reconocer que el derecho a la vida es el valor fundamental de mayor protección penal, relacionado con el derecho a la dignidad de la persona, sostuvo que la interrupción del embarazo se encontraría legitimada por el artículo 86 del Código Penal, en resguardo de la salud de la madre, añadiendo que –desde su peculiar perspectiva- “...el aborto terapéutico no es otra cosa que un estado de necesidad previsto en el art. 34 inc. 3° CP...”. Más adelante, arguyó que la Convención Americana sobre Derechos Humanos “...tolera, como casos de excepción, la interrupción del embarazo en los casos de aborto terapéutico o necesario, provocado para salvar la vida de la madre o del aborto llamado sentimental o ético, practicado sobre la víctima de una violación y del aborto eugenésico, practicado sobre la mujer idiota o demente...”

Con relación al caso concreto, el magistrado manifestó que la continuación del embarazo de la menor podría profundizar la afectación psíquica que padece, con graves riesgos para su salud, puntualizando a continuación que “...No se está desprotegiendo a la vida humana con este pronunciamiento...”, para fundar lo cual recurrió al eufemismo de hablar de “vida humana dependiente” y a la afirmación de que, en este caso, el aborto constituiría “...un acto de compasión para la niña violentada en lo más íntimo, una excepción que confirmará la regla del inmenso valor de la vida...”. Aludiendo al niño concebido, sostuvo que “...se constituirá en el recuerdo permanente del abuso sexual sufrido...” y que el mismo resultaría también condenado si se le impusiera a la madre los deberes naturales de cuidado, educación y protección para los cuales no estaría capacitada.

Bustamante expresó, por fin, que descartaba la idea de un abordaje terapéutico que permita la continuación del embarazo y su desenlace natural, al tiempo que intentar el restablecimiento de la salud psíquica de la madre, por considerar que ello sería teóricamente ideal, pero no posible, así como que, según su singularísima visión, “...El Estado no puede garantizar el cumplimiento de los derechos de los niños...”.

A continuación se atribuye al Dr. Estrabou (que, como hemos visto, no firmó la sentencia por estar en uso de licencia) la adhesión al voto precedente, así como la manifestación de que, a juicio del así opinante, el artículo 86 del Código Penal aprehendería todos los supuestos de violación, encuadrando el caso concreto sometido a decisión en los dos incisos del segundo párrafo de dicha norma

b) Disidencia del Dr. Francisco Cerdera.

En el punto 3 de su voto, el magistrado disidente expresó, destacando las conclusiones del informe del Cuerpo Médico Forense, que la situación de la menor embarazada no aparece comprendida en ninguna de las hipótesis de excepción del artículo 86 segunda parte del Código Penal porque la gestante no encuadra dentro de la idiocia o demencia y no se puede determinar fehacientemente que se encuentre en situación de riesgo como consecuencia del embarazo. Además de ello, expresó que no existe en el caso una opinión seria, que afirme con toda certeza y rigor científico que practicándose el aborto solicitado se solucionarían los padecimientos psíquicos de la madre, o que la continuidad del embarazo provoque, por sí, un daño psíquico autónomo. En su opinión, los daños psíquicos de la menor no se borrarán con la eliminación del niño por nacer, ni está en juego la vida de la madre, sino que lo que está en discusión en la causa es “...la vida de una persona de 12 semanas de gestación...”.

En este último sentido, Cerdera afirma que “...Es sabido......que en .el derecho positivo nacilonal y supranacional la vida humana tiene protección desde su concepción en el seno materbo. Ninguna vida puede ser considerada superior a otra, ello se encuentra enraizado en la propia naturaleza humana...”, no encontrando en el caso particular “...ningún motivo de entidad que autorice a suprimir una vida en beneficio de la otra. El derecho debe proteger tanto la vida de la madre como la de su hijo, y en los elementos valorados no se encuentra la motivación que me pudieran llevar a una decisión de tanta trascendencia como lo es eliminar una vida humana. Por el contratio sostengo el derecho a la vida y estimo de aplicación el principio in dubio próvida debiéndose arbitrar todos los medios necesarios para proteger la vid del más indefenso...”.

Refutando la relativización del derecho a la vida de la persona por nacer efectuado en los votos que lo precedieron, el magistrado disidente recordó categóricamente que “...No xiste ninguna diferencia entitativa en el niño a través de sus distintas etapas de cigoto, mórula, blastocito, feto, recién alumbrado, y hasta los dieciocho años de edad, con el adolescente, el adulto y el anciano. Cualquiera de estas etapas más allá de la apariencia que el ser humano presente en su transcurso, nos está mostrando un solo y único ser, irrepetible, una misma persona más allá de todas sus evoluciones, y el hecho de que alguien transite la etapa de feto y otro lo haga en la de adulto no los hace uno respecto de otro mejor ni peor, más valioso o menos valioso; todo ser humano merece igual respeto por el solo hecho de serlo...”

Consecuencia de todo ello, Cerdera propuso la desestimación de la demanda de amparo.

IV. Los médicos: Avidez compulsiva por matar

Apenas conocido el fallo por las partes, el Director del Hospital Artémides Zatti, Dr. Gonzalo Toundaian, dispuso lo necesario para que ese mismo día se realizara el aborto, lo cual se verificó el día 20 de mayo en horas de la tarde..

Lo notable, es que no se esperó siquiera a que la sentencia quedara firme, tornando abstracta la decisión que, ante la apelación tempestiva formulada por la Defensora de la persona por nacer, Dra. Teresa Molaro, debía arribar el Superior Tribunal de la Provincia, confirmando o revocando el fallo apelado.

Ello implicó, en los hechos, la lisa y llana violación del artículo 1° de la Ley N° 3891[2], cnforme al cual

Las sentencias que resuelvan las acciones de amparo serán susceptibles de recurso de apelación ante el Superior Tribunal de Justicia. El recurso se concederá en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando ello pueda poner en riesgo grave e inminente la vida o la salud del individuo accionante o la de aquel por quien reclama, en cuyo caso se concederá al solo efecto devolutivo.

En el caso que la sentencia haya sido dictada por un Juez del Superior Tribunal de Justicia, contra la misma procederá recurso ante el cuerpo en pleno”.

De manera concordante, el artículo 412 del Código Procesal Penal, que establece que “La interposición de un recurso ordinario o extraordinario tendrá efecto suspensivo, salvo que expresamente se disponga lo contrario”.

Resulta evidente, entonces, que mientras la sentencia era susceptible de recurso y, más aún, habendo sido la misma expresamente recurrida por persona legitimada en tiempo útil, de ninguna manera podía pensarse en su ejecución. Máxime, cuando ello ha significado, sin más y de manera irreparable, la muerte de la persona por nacer cuyo derecho a vivir se discutía en el juicio.

De allí que la conducta frustratoria de ese derecho, llevada a cabo por los médicos a instancias de los peticionarios del amparo y su representación letrada, no puede sino ser considerada como ilegítima y, evidentemente, generadora de responsabilidades jurídicas (incluso penales) para todos ellos.

V. Prejuzgamiento en el Superior Tribunal de Justicia.

En la edición del día 22 de mayo de “La Mañana Neuquén”, mediante una nota que lleva el sugestivo título de “Sodero Nievas respaldó el fallo que autorizó el aborto”, pudo saberse que, antes de que se expidiera el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia sobra la apelación interpuesta por la defensora del niño por nacer, uno de sus integrantes, el Dr. Víctor Sodero Nievas emitió opinión sobre el fallo de la Cámara de Apelaciones, asegurando que la decisión tiene “sustento jurídico y científico” porque, según él, “...en los casos de violación y demás sometimientos de las personas por medio de la fuerza o aprovechándose de su incapacidad permanente o transitoria o cualquier otro motivo que afecta la integridad física y sexual de las persona humana, el Código Penal argentino autoriza a proceder, con la información que corresponde a los padres o tutores, como lo ordena la Cámara Criminal, Sala B...” El magistrado añadió dogmáticamente que “...el legislador en este tipo de casos ha privilegiado la libertad e integridad y dignidad de la madre sobre el derecho a la vida del niño...” y que en este caso concreto “...no se aplica la convención del interés superior del niño porque se aplica a las personas que han nacido...”.

Obviamente, esas declaraciones sobre la materia a decidir por el Superior Tribunal, emitidas fuera de la oportunidad procesal pertinente, determinan que Sodero Nievas haya incurrido en prejuzgamiento, comprometiendo la imparcialidad de sus funciones de un modo vedado por el artículo 201 de la Constitución Provincial.

En razón de ello, entendemos que no podría integrar el cuerpo a los fines de arribar a una decisión.

Tal es la solución que emerge prístina del texto expreso del artículo 47 del Código Prtocesal Penal de la Provincia que impone al Juez el deber de inhibirse cuando: “...10)...hubiere...manifestado extrajudicialmente su opinión sobre el proceso a alguno de los interesados...”, toda vez que la declaración periodística, por la amplitud de su difusión masiva. implica tal manifestación.

No es verdadero, por otra parte, el aserto con el que Sodero Nievas pretende cohonestar lo decidido por la Cámara, pues el paradigma que se consagrara en el Código Penal de 1921 ha cambiado radicalmente a partir de la ratificación por parte de nuestro país de la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumentos ambos elevados a rango constitucional mediante la reforma de 1994 y, por lo tanto, de rango ostensiblemente superior a dicho Código.

La insólita pretensión de que el interés superior del niño solo sería un crterio para nacidos no solo no encuentras fundamento en texto legal alguno, sino que contradice directamente:

a)     Lo consignado en el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, donde  se puntualiiza que el niño merece protección legal “tanto antes como después del nacimiento[3]”;

b)     El texto del artículo 1° de la Convención, en cuanto define que “...Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad...”

c)      El texto de la declaración formulada por la República Argentina al momento de ratificar el tratado, que constituye una condición de vigencia del mismo y conforme a la cual: “...con relación al artículo 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido de que se entiende como niño todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años de edad...”.

Queda, entonces, a la vista que carece por completo de asidero la extravagante pretensión del Juez Sodero Nievas, en orden a excluir a las personas por nacer de la protección consagada por la Convención de los Derechos del Niño, que en la República Argentina goza de jerarquía constitucional.

VI. El Fallo del Superior Tribunal

En su sentencia del 9 de junio de 2009[4], el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, convalidó la muerte provocada del niño por nacer, declarando que la cuestión había devenido abstracta al practicarse el aborto y que la función jurisdiccional no entraña funciones consultivas. Someramente, nos referiremos a cada uno de los votos de los suscriptores del fallo.

1. El voto del Dr. Víctor Hugo Sodero Nievas.

Luego de una reseña de los antecedentes de la causa, el magistrado que había prejuzgado al hablar sobre la misma al periodismo durante el mes anterior a la sentencia, propició que la cuestión sea declarada abstracta, pues, habiéndose practicado el aborto, cualquier pronunciamiento resultaría “...carente de todo interés y finalidad práctica...”.

Sin embargo, “obiter dictum”, Sodero Nievas reitera los conceptos vertidos en sus declaraciones periodísticas en orden a pretender que “...la conducta de los médicos intervinientes, de la vícitma y de sus padres no pueden merecer reproche penal alguno...”, concluyendo su voto .con la afirmación de que “...el caso, por su notoria claridad no da lugar a esta altura del pronunciamiento a ninguna otra consideración posible ya que el Superior Tribunal de Justicia no puede erigirse en un órgano o “Tribunal de consulta” y decide controversis a que se le planteen puntualmente, siendo la norma del art. 86, inc. 2° del Código Penal (subtipo violación) perativa, sin necesidad de que ningún Juez lo declare...”.

2. El voto del Dr. Luis Lutz.

En su escueto voto, este magistrado se limitó a consignar su adhesión al voto del Dr. Sodero Nievas “...puntualmente en la declaración de “abstracta” de la cuestión y respecto al carácter jurisdiccional y “no consultivo” de los pronunciamientos del Superior Tribunal de Justicia...”

3. El voto del Dr. Alberto I. Balladini.

Balladini, por su parte, afirmó el caráter abstracto de la cuestión suscitada por el recurso de apelación, pero “...No porque se haya efectuado la medida dispuesta mediante sentencia de fecha 18 de mayo de 2009...sino por cuanto estamos en presencia de un embarazo originado en una violación, y en tales condiciones el aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento informado de los padres de la niña embarazada, no es punible...”, añadiendo que “...En los supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 del Código Penal no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación...” y que, si bien reconoce que “...En el derecho positivo argentino el aborto constituye un delito...”, “...la vida de la persona por nacer puede en algunos casos ser suprimida sin que dicha conducta resulte punible...”, pues “...No se trata de que la ley aliente esas prácticas, sino que sólo las tolera excepcionalmente si se dan ciertas exigencias, efectuando un balance de valores...”. Concluye, luego de efectuar consideraciones acerca de la naturaleza de “causa  de justificación” que asigna a las hipótesis del artículo 86 del Código Penal,  reiterando que “...en los supuestos de abortos impunes regulados por el art. 86 del Código Penal no es necesario peticionar una autorización judicial para realizar la práctica médica tendiente a interrumpir la gestación, por cuanto no existe en la citada norma indicación que permita inferir que un juez deba autorizar o prohibir la conducta descripta –criterio expuesto en el presente por la generalidad de los magistrados y funcionarios que han intervenido en autos- siendo que de modo alguno cabe una interpretación en sentido contrario...”.

VII. Valoración de las sentencias.

En primer término, debemos decir que no es verdad que el mal llamado aborto terapéutico se identifique con el estado de necesidad previsto por el artículo 34, inciso 3° del Código Penal, que declara no punible a quien “...causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño...”. Por lo pronto, la muerte directamente provocada de la persona por nacer no permite –de suyo– evitar el acaecimiento de mal alguno. Tampoco puede considerarse esa muerte como un “mal menor” frente a la salud o la vida de la madre, toda vez que la vida del niño es de superior jerarquía respecto de la salud de la madre y de igual valor respecto de la vida de esta última.

Menos aún puede sostenerse el aserto de la sentencia en el caso concreto de la causa que analizamos, pues la invocada afección psíquica de ninguna manera puede suponerse como “mal mayor” frente a la supresión directa de la vida de una persona inocente.

En segundo lugar, llama la atención que si bien en los votos de la mayoría del fallo de Cámara y en el voto del Dr. Balladini en el del Superior Tribunal se dice atender a la preservación de la salud psíquica de la gestante, se omita toda ponderación del grave riesgo que para su salud física representa un intervención de ese tipo, dado que es sabido que el aborto legal constituye la quinta causa de muerte de las mujeres gestantes en los Estados Unidos. Por otra parte, el riesgo de contraer cáncer de mama usualmente se duplica después de un aborto, incrementándose sucesivamente con la repetición de esta práctica. También aumenta el peligro de que la mujer padezca otras patologías como cáncer de ovario, hígado y/o de cuello uterino, perforación de útero, desgarros en el cuello del útero, placenta previa en ulteriores embarazos, endometritis y otras complicaciones inmediatas como infecciones, hemorragias, embolias, convulsiones, dolor abdominal crónico, problemas gastrointestinales. En la misma dirección, no deja de ser lamentablemente paradójico que, en aras de la remanida salud psíquica de la madre, se haya omitido también considerar que, en el orden psicológico, una de las secuelas más frecuentes del aborto es lo que se denomina “síndrome post aborto”, caracterizado por severas alteraciones de conducta, entre las que se han verificado como más frecuentes el aumento del consumo de alcohol, ideación suicida, trastornos sexuales, llanto frecuente y depresiones[5].

Debemos señalar también que es completamente falsa la afirmación formulada por el Dr. Bustamante en orden a sostener que la Convención Americana sobre Derechos Humanos toleraría algunos casos de aborto. Ello no está contenido (ni tan siquiera sugerido) en el texto normativo del tratado, ni en las Actas y Documentos de la Conferencia Especializada sobre Derechos Humanos en cuyo marco se firmó la Convención en noviembre de 1969[6], ni en el Anuario Interamericano de Derechos Humanos de 1968, que condensa los trabajos preparatorios del Pacto previos a la Conferencia [7].

Además, y con respecto al engañoso fundamento normativo que se ha querido dar a la muerte directamente provocada del niño por nacer, lo cierto es que los supuestos previstos por el artículo 86 del Código Penal han sido impactados por la suscripción de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos y su posterior elevación a rango constitucional en 1994, entre los que, ciertamente, se destacan la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre Derechos del Niño.

En otros lugares nos hemos ocupado del tema[8], por lo que nos limitaremos a unas pocas consideraciones desde el estricto miraje de las normas positivas del ordenamiento jurídico en vigor,  y que  -estimamos- resultan definitivas.

Principiaremos por referirnos al caso conocido como “Baby Boy”, que fuera resuelto en 1981 por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por ser éste un precedente habitualmente invocado por el pensamiento abortista para pretender -equivocadamente- que, a partir de lo allí resuelto, algunas formas de aborto podrían resultar admisibles en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

Los antecedentes son los siguientes: en el año 1973, a partir de las sentencias dictadas en los casos “Roe vs. Wade”[9] y “Doe vs. Bolton”[10], el aborto fue admitido en los Estados Unidos. Por esa razón dicho país fue denunciado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por violación al derecho a la vida de las personas por nacer protegidos, según los peticionarios, por el artículo 1° de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad”)[11].

La Comisión declaró –con opiniones divididas[12]- que ese derecho no alcanzaba a los niños por nacer porque del artículo de la Declaración Americana de 1948 se había eliminado la referencia al momento de la concepción que se hacía en los trabajos preparatorios.

De todas maneras señaló -y esto es muy importante- que si ese instrumento internacional hubiera incluido ese derecho –derecho a la vida desde la concepción- ello hubiera implicado la derogación, ya en 1948, de todos los artículos de los códigos penales que por alguna razón excluyeran de sanción penal algún supuesto de aborto[13] .

Pues bien, a nuestro juico esa derogación a la que alude la Comisión ocurrió para nuestro país con la suscripción y ratificación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, puesto que dicho instrumento prescribe claramente que “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella  a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social...”; que “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”. (Artículo 1.2.); que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica” (Artículo 3); que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...” (Artículo 4.1);  que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral...3. La pena de muerte no puede trascender de la persona del delincuente” (Artículo 5.1); que “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, la sociedad y del Estado”(Artículo 19); que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (Artículo 24).

Analicemos la cuestión más detenidamente, examinando el texto completo del artículo 4 de la Convención, dedicado a la consagración del Derecho a la Vida, para luego cotejarlo con el resto de las normas que hemos mencionado precedentemente:

Artículo 4°. Derecho a la Vida. 1 Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

2. En los países que no han abolido la pena de muerte ésta sólo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos.

5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente

Entendemos que la lógica interna del precepto, así como su relación con las demás disposiciones del instrumento internacional del que forma parte –que debe ser entendido como una unidad coherente y exenta de contradicciones- permite descartar definitivamente toda posibilidad de considerar tolerada alguna forma de aborto.

En esta dirección, anotamos que el mismo párrafo 1 del artículo 4, en su oración final, establece en forma categórica e indubitable que “Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”; y, es indudablemente arbitraria e injusta la privación de la vida de una persona que  es absolutamente inocente frente al orden jurídico, puesto que no ha realizado, ni podido realizar, ninguna acción reprochable.

El vocablo empleado, “nadie”, es una expresión absoluta que no admite términos medios, modulaciones, ni excepciones de ninguna especie. Sostener lo contrario nos llevaría a una incoherencia mayúscula, dada la evidente contradicción que existiría entre sostener -al mismo tiempo y como proposiciones igualmente válidas- que “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”, por una parte, y, por otra, que por medio del aborto (que siempre implica la muerte de un inocente) “alguien puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

A ello debe añadirse, como pauta interpretativa, la referencia que la misma Convención realiza respecto de la pena de muerte (artículo 4.2), donde se establece claramente que en los países que no la han abolido, ésta sólo puede ser impuesta por delitos graves, en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada emanada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, prohibiéndose el restablecimiento de dicho tipo de sanción en aquellos Estados en los que se hallare abolida (artículo 4.3).

De modo que resulta claro que si un sujeto no ha realizado personalmente ningún acto delictual que merezca pena según el ordenamiento jurídico del que se trate, y, si no ha mediado un juicio justo en el que se le atribuya responsabilidad penal por ello, no puede privarse a nadie del derecho a conservar la existencia.

Si ello se relaciona con la contundencia de la prohibición de privar la vida arbitrariamente, supuesto que se verifica en cada aborto, donde se priva del derecho a conservar la existencia a quien no ha merecido reproche de ninguna índole por parte del ordenamiento jurídico, ni ha hecho nada para merecer la muerte, resulta claro “a fortiori” que en la télesis de la Convención no hay lugar, bajo ningún punto de vista, para la justificación del asesinato de las personas por nacer.

Al mismo resultado nos conduce la consideración de la prohibición que el mismo artículo establece respecto de la aplicación de la pena de muerte a menores de 18 años y a mujeres en estado de gravidez (artículo 4.5.).

Tampoco puede soslayarse que la garantía a la integridad personal, en sus dimensiones física, psíquica y corporal, tal como se halla consagrada en el artículo 5 de la Convención, no tiene cortapisas, ni limitaciones, y, ello también redunda en la prohibición del asesinato de las personas por nacer que entraña todo aborto, por cuanto si se encuentra prohibido “lo menos”, también debe estarlo “lo más”. La solución contraria, importaría una incoherencia de proporciones, puesto que se afirmaría como querido por la Convención el verdadero contrasentido que entrañaría la prohibición absoluta de las lesiones y la autorización de algunos supuestos de homicidio.

Para remate, el artículo 24, al consagrar la igualdad ante la ley determina que “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual  protección de la ley”.

En torno a este concepto de igualdad y su relación con los niños, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que “...la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un grupo determinado, conduzca a tratarlo con privilegio; o que a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza...”[14].

De la recta inteligencia de los preceptos analizados y de estos luminosos conceptos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos resulta claro que, si la Convención reconoce que se es persona a partir del momento de la concepción (artículo 4.1), al imperar que “todas las personas” deben tener “igual protección de la ley”, fundándose esto último en la unidad de naturaleza del género humano, queda absolutamente excluida la posibilidad de que no se brinde a las personas por nacer la tutela legal que supondría la admisibilidad de alguna hipótesis de aborto, sobre la base de la pretensión de que los no nacidos serían “vida humana depndiente”, ya que esa peregrina y nada científica categoría no los priva de su condición de persona expresamente reconocida por la Convención, ni de su indiscutible condición de seres humanos, partícipes de idéntica naturaleza que los ya nacidos.

Todo ello demuestra que toda forma de aborto se encuentra en contradicción con los principios y normas de la Convención analizada, lo que –dicho sea de paso- incluye a los supuestos conocidos en el derecho positivo bajo los nombres de terapéutico, eugenésico y sentimental, debiendo añadirse respecto a esta última hipótesis (caso del embarazo proveniente de una violación) que si, como lo establece el artículo 5.3. de la Convención, “la pena no puede trascender a la persona del delincuente”, resulta que no debe, por causa del delito, privarse de la vida a la persona que ha resultado concebida a partir del mismo, pues ella no ha realizado ninguna acción delicitiva y resulta completamente inocente.

De todo lo expuesto se sigue que, a la luz de todo lo dicho, en modo alguno podrían ampararse casos de aborto “legal” o “no punible”, desprendiéndose de ello que toda norma legislativa ordinaria que pretendiera la autorización para la realización de cualesquier actro de esa naturaleza resultaría claramente contraria a la Convención.

Pero si no bastara con lo hasta aqui dicho, debemos también considerar que con posterioridad a la adopción de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, nuestro país suscribió y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 23.849), expresando al hacerlo que “la República Argentina declara...que se entiende por por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”.

Por consiguiente, la República Argentina quedó internacionalmente obligada a reconocer todos y cada uno de los derechos que la Convención consagra a todos los niños desde el momento de la concepción.

De esta manera, a partir del momento del momento de la concepción “Todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” (artículo 6.1), sin que quepa la más mínima posibilidad de que el principio sea atenuado o modulado por vía de interpretación, pues los términos de la norma son suficientemente categóricos.

Además de ello, es de destacarse nuestro país se obligó a actuar en consonancia con la cláusula contenida en el artículo 3.1 de la misma Convención que establece “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”.

Dicho concepto ha sido desarrollado en el arttículo 3°  de la Ley 26.061, donde se prescribió que “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley...” y que “...Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.

Desde 1994 tanto el Pacto de San José de Costa Rica, como la Convención sobre los Derechos del Niño tienen jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia, adquiriendo primacía sobre todo el universo infraconstitucional de normas, entre las que se encuentra el Código Penal.

Resulta evidente, entonces, que dichos instrumentos internacionales que ahora se encuentran en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico positivo, han desplazado la hipotética validez de los supuestos que en 1921 contenía el artículo 86 del Código Penal, dispositivos estos que, siguiendo el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado anteriormente, han venido a quedar definitivamente derogados.

Por lo tanto, no existe en nuestro ordenamiento jurídico ningún supuesto válido de “aborto no punible” y sí, en cambio, y de manera terminante, absoluta e  intangible, se encuentra consagrada la ´protección -sin cortapisas, ni modulaciones- del derecho a la vida de toda persona desde la concepción.

De allí que las sentencias que comentamos resulten manifiestamente inconstitucionales, en tanto que decidieron autorizar y convalidar la muerte directamente provocada de una persona por nacer, en franca violación de claras normas de jerarquía superior al Código Penal, como lo son las contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño.

VIII. Conclusión.

El caso que hemos analizado ha presentado ribetes verdaderamente escandalosos y difícilmente compatibles con un adecuado servicio de justicia, efectivamente respetuoso de los derechos humanos.

En el dictado de la sentencia de la Cámara de Apelaciones, en contradicción con las normas que rigen las subrogancias en la justicia provincial de Río Negro, se dio intervención a un magistrado que se encontraba en uso de licencia, siendo, por ello, inválido su pronunciamiento. Tampoco la sentencia aparece firmada por todos los magistrados intervinientes en su formulación, lo que constituye otro capítulo de nulidad.

Con violación del derecho a la vida de la persona por nacer, consagrado de modo inequívoco por normas que se encuentran en el vértice del odernamiento jurídico constitucional argentino, se ha ordenado, ejecutado y convalidado la muerte de una persona inocente e indefensa a quien se privó, en el colmo de la alevosía, el último recurso de una apelación que permitiera la revisión de la sentencia que la condenaba. Muerto el niño, el Superior Tribunal declaró abrastracta la cuestión atinente al respeto de su derecho a la vida.

Antes de que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia dictare sentencia resolviéndose el recurso de apelación, uno de sus integrantes formuló a la prensa declaraciones que, además de implicar prejuzgamiento sobre el caso, se encuentran reñidas con el derecho vigente y el sentido común.

En su paupérrima sentencia, el Superior Tribunal de Justicia convalidó lo actuado en las instancias inferiores, con el mero recurso de declarar abstracta la cuestión que le había sudo sometida y la dogmática afirmación de vigencia de los supuestos de los incisos 1° y 2° de la segunda parte del artículo 86 del Código Penal.

Es así que ambas sentencias (la de la Cámara y la del Superior Tribunal) resultaron contrarias al derecho vigente en la República Argentina, pretendiéndose fundar la decisión de matar a una persona por nacer inocente e indefensa en añejas normas del Código Penal de 1921 que se encuentran derogadas al hallarse en directa y ostensible contradicción con preceptos que desde la reforma de 1994 poseen jerarquia constitucional y que indiscutiblemente consagran, desde el momento de la concepción, la inviolabilidad de la vida humana inocente. Ello significó ignorar, en la emergencia, que aquellos dispositivos resultan ostensiblemente incompatibles con el orden constitucional vigente que, para casos como el comentado, ha cambiado radicalmente el paradigma de 1921, al consagrarse en la actualidad el derecho intrínseco a la vida de todos los seres humanos desde el momento de su concepción y el interés superior del niño como principios rectores en la materia..

Evidentemente, lo ocurrido en el ámbito jurisdiccional de la Provincia de Río Negro en el caso que comentamos, se encuentra en las antípodas del propósito programático de “afianzar la Justicia” consagrado en el Preámbulo de la Constitución Nacional .

* Publicado en el diario “El Derecho” número del 9 de noviembre de 2009



[1] Por ejemplo, en el sitio www.noticiasnet.com.ar , del que tomamos la versión que analizamos en este comentario

[2] Sancionada el 11/11/2004, promulgada el 25/11/2004 y publicada en el Boletín Oficial del 2/12/2004

[3] Concuerda con la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas el 20 de noviembre 1959: “El Niño, por la falta de madurez psíquica e intelectual, necesita una protección especial y de atenciones especiales, particularmente de una protección legal apropiada, antes como después del nacimiento”.

[4] Protocolizada  el T° II Se. 48 F° 426/438 – Sc. 4°. El texto al que hemos accedido es el qiue se encuentra en el sitio web del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro http://www.jusrionegro.gov.ar.

[5] Elliot Institute, PO Box 7348, Springfield, IL 62791 “A List of Major Physical Sequelae Related to Abortion”, puede consultarse en el sitio web http://www.afterabortion.org/physica.html

[6] Publicadas por la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., 1973.

[7] Publicado también por la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington DC, 1973

[8] Bach de Chazal, Ricardo “Algunos aspectos relativos  a  la  tutela  del Derecho a  la Vida  en el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos “, en Jornadas de Derecho Internacional 2006, Organización de los Estados Americanos, Volumen publicado por la O.E.A. en 2007, ¿Promoción estatal del aborto?”, en Revista El Derecho Penal, Editorial El Derecho, número del mes de abril de 2007 y “El Aborto en el Derecho Positivo Argentino”, Buenos Aires,  Editorial El Derecho, 2009.

[9] 410 US 113

[10] 419 U.S. 179

[11] La referencia al Pacto de Bogotá de 1948 y no a la Convención Amrericana de Derechos Humanos de 1969 se explica por el hecho de que Estados Unidos no ratificó este último instrumento internacional, de allí que lo resuielto por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solo guarde referencia directa con el primero de dichos instrumentos (Pacto de Bogotá), pero no con el segundo (Pacto de San José de Costa Rica)

[12] Resultan valiosísimas las consideraciones vertidas en los votos negativos de los Dres. Marcos Gerardo Morroy Cabra y Luis Demetrio Tinoco Castro.

[13] CIDH Res. 23/81, Caso 2441, numeral 19, párrafo e). Puede consultarse a través del sitio web de la OEA.

[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002, numeral 45