Córdoba, 28 de mayo de 2.007
Sres.
Comisión de Salud
Cámara de Diputados de la Nación
Ref: "aborto no punible". Proyectos 5453-D-06 (Augsburger
y Ot.) y 0028-D-07 (Marino)
De nuestra consideración:
JORGE SCALA, D.N.I. 12.888.517, abogado, profesor de bioética a nivel de
maestría, en la Universidad Libre Internacional de las Américas, con sede en
Guadalajara (México), en mi carácter de Tesorero de "Portal de Belén -
Asociación Civil sin Fines de Lucro", con personería jurídica otorgada mediante
Resolución n° 139/A/1995, de la
Dirección de Inspección de Sociedades Jurídicas, de la Provincia de Córdoba, con
domicilio en calle 9 de Julio 53, 3° Piso, Of. 11, de la ciudad de Córdoba, y
teléfono 0351 - 423-0712; ante la mencionada Comisión, vengo por el presente, en
nombre y representación de la mencionada Organización No Gubernamental, a
acompañar el presente dictamen, elaborado por nuestros equipos médico y legal,
en relación a los proyectos de ley del rubro, a los fines que sea agregado al
expediente, y sea dado a conocer a todos los integrantes de la
misma.
I. Antecedentes: el art. 86 del Código Penal Argentino. Desuetudo
antes de la reforma constitucional de 1994. Su derogación tácita por dicha
reforma constitucional: El texto del art. 86 del Código Penal de comienzos
del siglo XX, textualmente dice en su parte pertinente: "El aborto practicado
por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible: 1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la
salud de la madre y si ese peligro no puede ser evitado por otros medios;
2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido
sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su
representante legal deberá ser requerido para el
aborto".
I.a. La locución "no es punible" implica -necesariamente-, que se trata
de una excusa absolutoria; es decir que todo aborto es un hecho delictivo, pero
por razones de política criminal, bajo determinadas condiciones -las
taxativamente enumeradas en los incisos 1 y 2-, no era penado. Lógicamente, como
en todo el sistema penal, primero debe realizarse el acto, para luego de la
investigación penal, concluir si se han dado o no los requisitos taxativos para
que opere la excusa absolutoria. Es decir que el juzgamiento, es siempre
posterior a la realización del hecho tipificado como delito. Por ello son
absurdos los pedidos judiciales de autorización para realizar abortos; y mucho
más absurdo aún, es la concesión de tales pedidos por parte de los jueces o, lo
que es peor aún -por su refinada hipocresía-, los fallos que sostienen que en
estos casos, la decisión recae en el médico, que podría hacerlo a su gusto y sin
necesidad de autorización judicial. Obviamente, la decisión de matar al propio
hijo, no puede recaer en un extraño -el médico-, ni mucho menos puede él tener
un bill de
indemnidad.
I.b. Ambos supuestos de no punibilidad del aborto, estuvieron en desuso en la República
Argentina, al menos, en los últimos cuarenta años, donde no se registra caso
alguno en que fueron aplicados. Ello implica la desuetudo de ambas excusas
absolutorias. Los motivos de la no aplicación de ambos supuestos de excusa
absolutoria, son evidentes y así lo expresó la pacífica jurisprudencia: 1°) el
segundo inciso es un supuesto de aborto eugenésico, acorde con las teorías
racistas imperantes a comienzos del siglo XX; hipótesis descartada
científicamente luego y, sobre todo, repudiada universalmente, por ser la base
de un régimen monstruoso como el nacionalsocialismo alemán. 2°) El primer inciso
también fue dejado prontamente de lado, por dos motivos: a) la profundización
cultural del respeto a la dignidad humana, común a todos los individuos
pertenecientes a nuestra especie, lo cual implica idéntico derecho a la vida de
la persona por nacer, con relación a los ya nacidos; y b) el avance constante de
la medicina, que hace ya bastante tiempo volvió inexistentes, los supuestos en
que debía optarse entre la vida del hijo o la de la madre. Por otra parte, la
exigencia que el peligro no pueda ser conjurado por otro medio, hizo que se
descartara de plano todo problema psicológico, pues estos siempre tienen una
terapia adecuada para su tratamiento, al margen del aborto y en el mismo campo
psicológico que el padecimiento de la mujer encinta. Por otra parte, el aborto
en sí mismo, implica un fuerte riesgo de lesión psicológica, conocida entre los
científicos como "síndrome post aborto". Por todos estos motivos, desde los años
60 habían sido dejados de aplicar -desuetudo-, los dos incisos del art. 86 del
Código Penal Argentino.
I.c. La reforma constitucional de 1994, profundiza el giro humanista nada
menos que en el vértice de nuestra legislación, al aceptar -con rango
constitucional-, diversos tratados internacionales de derechos humanos. Conforme
la constante jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, los mismos deben
interpretarse armónicamente, complementándose entre sí, en lugar de entrar en
pugna destruyéndose unos con otros. Veamos:
Prescriben
los textos de derechos humanos, que “persona es todo ser humano” y “toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica” (Convención Americana sobre
Derechos Humanos, arts. 1.2 y 3, respectivamente). Por otra parte, “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de
su personalidad jurídica” y, además, “toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamadas en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole o cualquier otra condición” (Declaración Universal de Derechos
Humanos, arts. 6 y 2, respectivamente). Más específicamente aún, está prescripto
que "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente
Convención y asegurarán su aplicación a
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de … el nacimiento o
cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales" .
Por tanto, para el derecho de los derechos humanos, que rige en la
Argentina con rango constitucional, todo individuo perteneciente a la especie
humana es persona, y ninguna condición –como podría serlo el haber nacido ya-,
puede restringir sus derechos humanos. Y, aún más concretamente, ninguna condición
del niño, como ser su vida intrauterina; ni las de su madre -estar enferma,
haber sido violada y/o ser deficiente mental-, pueden restringir ningún derecho
humano del nasciturus. Y el señero
entre esos derechos humanos, es la inviolabilidad de la vida
humana.
Donde la ley no distingue, no es lícito
distinguir. Los derechos humanos son universales; esto es, para todos por igual,
en todo tiempo y en todo lugar. El vocablo "todos" incluye -aunque sea una
tautología-, precisamente "a todos": madres, padres, hijos, abuelos, nietos, por
nacer o ya nacidos. Todos los individuos pertenecientes a la especie humana
tenemos, no sólo idénticos derechos humanos; sino que además, los poseemos con
idéntica intensidad. De lo contrario, estaríamos admitiendo una regresión a
ominosas épocas pretéritas, donde se distinguía entre: ciudadanos, hombres
libres y esclavos; patricios y plebeyos; señores y siervos de la gleba; nobles y
campesinos; hombres blancos y negros; arios, judíos o gitanos; etc.; etc. El derecho de los derechos humanos,
nació frente al horror de los campos de concentración, los bombardeos de
exterminio, y demás horrores de la Segunda Guerra Mundial. Su postulado liminar
fue levantar en alto, la bandera de la igualdad radical frente a las normas
jurídicas, de todos los humanos, sin distinción de ningún
tipo.
No se puede sostener -sin violar el primer principio de la lógica-, que
los derechos humanos de la mujer encinta sean mayores o más intensos, que los de
la persona que porta en su seno; cuando, precisamente, la Convención sobre los
Derechos del Niño veda expresamente tal posibilidad . El principio de no contradicción dice que no se puede
ser y no ser a la vez, y respecto de lo mismo. Si todos los argentinos -desde el
momento de su concepción-, tienen los mismos derechos humanos, sin distinción
del nacimiento ni ninguna otra condición del niño, sus padres o sus
representantes legales; es jurídicamente insostenible, que la madre pudiera
tener derechos más intensos, que los de la persona por nacer que alberga en su
útero.
Obviamente, por la primacía de la Constitución Nacional, respecto de las
leyes nacionales -como el Código Penal-, una reforma constitucional posterior,
deroga tácitamente todas las normas que se le opongan. Entonces, el art. 86,
incs. 1 y 2 del Código Penal Argentino, ha quedado derogado por la reforma
constitucional de 1.994. Desde el punto de vista jurídico, no puede caber duda
alguna al respecto. Ahora bien, como ha habido un par de fallos -jurídicamente
lamentables-, que dicen lo contrario, paso a analizar ahora el supuesto de que
estuvieran vigentes normativamente, ambos incisos del mencionado art. 86 del
C.P.
II. Análisis bioético -médico y jurídico-, del inc. 1, del art. 86 del
Código Penal: A fin de comprender mejor este acápite, transcribo la norma a
analizar: "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de
la mujer encinta, no es punible: 1) si se ha hecho con el fin de evitar
un peligro para la vida o la salud de la madre y si ese peligro no puede ser
evitado por otros medios". En consecuencia, la excusa absolutoria
mencionada, tiene los siguientes requisitos taxativos, a saber: a)
consentimiento de la mujer encinta, b) aborto practicado por un médico
diplomado, c) peligro vital o a la salud materna, d) que el peligro no pueda ser
evitado por otro medio.
Obviamente, para que funcione la excusa absolutoria en un caso concreto,
deben darse plenamente todos esos cuatro requisitos. Los puntos a y b no
presentan ninguna dificultad interpretativa. Los puntos c y d están íntimamente
correlacionados, y deben juzgarse a la luz del bien jurídico tutelado por el
tipo penal del aborto: la inviolabilidad de la vida, de la persona por nacer. No
hay duda que se presentan algunos casos de embarazos riesgosos. Por cierto, que
tales riesgos deben ser comparables al sacrificio de la vida del hijo ya
concebido, pero aún no nacido.
II.a. Se habla así de la supuesta existencia de casos de aborto
"terapéutico". Ahora bien, al respecto es pertinente recordar, la Declaración de
la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires, del 29 de julio de 1.994, por
la que dicha institución "… expresa a la comunidad su opinión sobre el aborto
provocado…. La vida humana empieza con la fecundación, esto es un hecho
científico con demostración experimental; no se trata de un argumento metafísico
o de una hipótesis teológica. En el momento de la fecundación, la unión de los
pronúcleos femenino y masculino da lugar a un nuevo ser con su individualidad
cromosómica y con la carga genética de sus progenitores. Si no se interrumpe su
evolución, llegará con un desarrollo lineal, armónico y progresivo al
nacimiento."
"Como consecuencia, terminar deliberadamente con una vida humana
incipiente es inaceptable. Representa un acto contra la medicina, pues la única
misión de cualquier médico es proteger y promover la vida humana, nunca
destruirla… Siendo el derecho a la
vida el primero de los derechos personalísimos, toda legislación que autorice el
aborto es una negación de estos derechos y por lo tanto de la medicina
misma."
"Con los adelantos tecnológicos
actuales en reproducción humana para combatir la mortalidad perinatal, salvando
fetos y recién nacidos enfermos, resulta un absurdo la destrucción de embrión y
feto sano…. También se utiliza para promover el aborto legalizado la mayor
morbimortalidad materna del aborto clandestino. Se debe puntualizar que si bien
la morbimortalidad materna es mayor en estos últimos, no es exclusiva de ellos,
pues el daño también es inherente al procedimiento mismo por la interrupción
intempestiva y artificial del embarazo".
También resulta pertinente transcribir, en sus partes principales, la
Declaración del 29 de junio de 2.000, de la Asociación Médica Nicaragüense,
al sostener: "Que no existe una situación, en la práctica
médica actual, donde la vida humana, desde el momento de la concepción, deba ser
intencionalmente destruida por medio del aborto con el propósito de salvar la
vida de la madre.
Un médico debe hacer todo lo posible para salvar la vida de ambos pacientes,
madre e hijo. Jamás debe intentar la muerte de alguno de ellos… Por tanto: No existe indicación alguna para determinar
que un aborto sea terapéutico. Terapéutico significa que cura o intenta
curar, en tanto el aborto no cura ninguna patología, y siempre produce la muerte
de uno de los integrantes del binomio madre-hijo, como es el niño concebido en
el vientre materno".
Como puede apreciarse, por las transcriptas declaraciones de tan
importantes nucleamientos de médicos, el avance de la medicina trajo como
resultado positivo que, desde hace décadas, ya no existe ningún supuesto donde
el médico deba optar entre la vida del hijo o la de la madre. Repárese que si ya
el año 2.000, en Nicaragua -país cuya medicina está muy retrasada respecto de la
nuestra-, ya no registraba indicación médica alguna en este sentido, con mucha
mayor razón debe concluirse que en la Argentina, tampoco existen casos donde
médicamente esté indicado el sacrificio del hijo, para salvar la vida
materna.
Erróneamente se citan las siguientes enfermedades como riesgosas para la
vida materna, que
se pueden agravar o que no permitan recibir un correcto tratamiento a causa del
embarazo: cáncer, tuberculosis, insuficiencia renal, respiratoria o cardiaca,
hipertensión de la gestación o preeclampsia. Ahora bien, los avances científicos
en la actualidad, permiten que la mujer embarazada con alguna enfermedad muy
grave, pueda proseguir con su embarazo, por lo menos hasta un momento en el cual
el niño pueda nacer y sobrevivir. Antes, el límite eran 34 semanas de embarazo
(7 ½ meses), pero en la actualidad muchos centros especializados logran ayudar a
sobrevivir, a bebes de hasta 500 ó 600 gramos (25 – 26 semanas o 6 meses de
gestación).
Subrayo que ya en 1951, el Congreso de Cirujanos del American Collage,
dijo que "todo el que hace un aborto
terapéutico o ignora los métodos modernos para tratar las complicaciones de un
embarazo o no quiere tomarse el tiempo para usarlos". Nuestra institución se
pregunta: si el ministro de salud de la Nación, el de la Provincia de Buenos
Aires y el de la ciudad homónima, ¿ignoran los métodos -que ya llevan 56 años de
antigüedad-, para tratar las complicaciones de un embarazo, o es que no se
tomarán el tiempo para usarlos?. ¿Y los integrantes de esta Comisión de Salud de
la Cámara de Diputados de la Nación, entre los que hay varios médicos, como
quien la preside?. ¿Para qué están los médicos: para salvar vidas o para
matarlas "indoloramente"?. ¿Para qué están los diputados de la Nación: para
velar por el pueblo o para ordenar la muerte de algunos de sus integrantes?.
Preguntas inquietantes, que sólo serán respondidas adecuadamente, si se mandan
archivar los expedientes en cuestión.
La conclusión desde el punto de vista médico es obvia: no existe ningún
supuesto real de aborto terapéutico, con el avance de la medicina actual.
Incluso no se justifican en países como Nicaragua. En cuanto a la salud psíquica
de la madre, el aborto nunca cura o es terapia adecuada, para ningún trastorno
de esa naturaleza. Por otra parte, al existir siempre la alternativa de una
terapia psicológica o psiquiátrica, no se cumple el taxativo requisito de la
inexistencia de otro medio, para aventar el peligro a la salud psíquica de la
gestante. Obviamente, no habiendo sustento médico para la hipótesis del aborto
terapéutico; desde el punto de vista legal, no resulta posible aplicar la excusa
absolutoria del inc. 1, del art. 86 del Código Penal, a ningún caso posible.
Mucho menos, considerarla antes de los hechos, como una suerte de bill de indemnidad de los cirujanos
devenidos en aborteros.
III. Análisis bioético -médico y jurídico-, del inc. 2, del art. 86
del Código Penal: Para facilitar la
comprensión, transcribo la norma: "El aborto practicado por un médico diplomado
con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: … 2) si el
embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante
legal deberá ser requerido para el aborto". En este supuesto, la excusa
absolutoria sería procedente, bajo la condición de cumplirse estos tres
elementos: a) que la causa del embarazo sea una violación o atentado al pudor,
b) que la embarazada sea deficiente mental, y c) con el consentimiento del
representante legal de la mujer.
Conforme el debate parlamentario, donde se discutió este inciso, el
antecedente del mismo fue el Código Penal Suizo de 1.915, que prescribía una
norma puramente eugenésica, para el caso de una invasión alemana a dicho país
europeo -debe tenerse en cuenta que ese año se estaba desarrollando la Primera
Guerra Mundial, y una de las posibilidades era la violación de la neutralidad
suiza, mediante una invasión germana-. Las tesis eugenésicas fueron llevadas
hasta su máxima expresión, por el régimen nazi en la Alemania de Hitler. El fin
de dicho sistema, trajo como consecuencia que en todo el mundo civilizado, se
dejaran de lado definitivamente, las tesis eugenésicas. A partir de allí, la
excusa absolutoria del inc. 2, del art. 86 C.P., fue dejada completamente de
lado; pues resulta científica y culturalmente
inaceptable.
No deja de llamar la atención que el actual gobierno nacional, tan
proclive a declamar los derechos humanos, haya exhumado el cadáver de las tesis
eugenésicas, por boca del titular de la cartera sanitaria. Está científicamente
demostrado que, casi ninguna de las enfermedades mentales y la idiotez, es
genéticamente transmisibles y, en el peor de los casos, lo son en una proporción
muy baja. De ningún modo, por razones de "pureza racial", se justifica matar
indiscriminadamente seres humanos inocentes, por las dudas hubieran heredado
alguna tara mental. En este caso se suma a la ignorancia en tópicos científicos,
una crueldad inhumana, que creíamos hace ya varias décadas completamente
superadas. El derecho no puede amparar tales ideologías, tan perversas como
contrarias al conocimiento científico moderno.
IV. ¿Puede una excusa absolutoria, transformarse en un derecho o en
una obligación?: Desde el punto de vista jurídico, la respuesta negativa se
impone. Una excusa absolutoria funciona de modo sencillo: alguien comete un
hecho tipificado como un delito, y la ley, por razones de política criminal,
prescribe que -en tales casos y sólo luego de demostrarse que se han cumplido
los requisitos-, no se aplica pena al delincuente. Lógicamente la eximición de
pena no configura ningún derecho a cometer delitos; simplemente, en tal caso no
hay sanción. Mucho menos podría obligarse a nadie a cometer el mencionado
delito, aún cuando carece de pena.
Nuestro Código Penal presenta varias excusas absolutorias. Un par de
ejemplos de ellas ilustrará acabadamente la situación. El hurto famélico, por el
cual un indigente hurta la comida necesaria para su sustento inmediato, no es
punible. Tampoco lo es el hurto de pequeñas cantidades de dinero, de los hijos
respecto de sus padres. En tales casos, sería absurdo iniciar una campaña
educativa, que enseñe -por ejemplo-, a los niños en las escuelas que cuando
tienen hambre tienen derecho a hurtar comida, y, además, tienen derecho a hurtar
dinero a sus padres, hasta tal monto. Una cosa es la eximición de pena, y otra
muy distinta es la reivindicación de un derecho del que se carece, puesto que
las acciones tipificadas como criminales, son delitos en sentido pleno y
estricto, aún cuando se los exima de pena, por razones de política
criminal.
Lo asombroso de los proyectos en estudio es que, no sólo transforman un
hecho delictivo -el aborto-, en un imaginado derecho de la mujer encinta; sino
que, además -y esto colma toda posible aberración jurídica-, lo hace obligatorio
para los centros de salud, los cuales están obligados a tener siempre a
disposición médicos diplomados dispuestos a practicar abortos. Entonces se ha
pasado -de modo casi imperceptible-, de una excusa absolutoria a un derecho
irrestricto, y de éste a una obligación absoluta. Es difícil pergeñar un dislate
jurídico mayor.
V. Incumplimiento de los requisitos taxativamente prescriptos, por los
incs. 1 y 2, del art. 86 del Código Penal: Tanto los proyectos en estudio,
como el borrador de dictamen de esta Comisión de Salud, eliminan solapadamente
algunos de los requisitos, necesarios para que operen las mencionadas excusas
absolutorias. En efecto:
Con relación al científicamente inexistente aborto "terapéutico", se
elimina el requisito taxativo de que el peligro para la vida de la gestante,
"no pueda ser evitado por otros medios". La razón de eliminar el
requisito es obvia, conforme todo lo dicho: como siempre el peligro para
la vida o la salud de la madre puede ser evitado por otro medio que no es el
aborto; entonces para permitir los abortos, es necesario eliminar tal
requisito. Ahora bien, si no se cumple el requisito que el peligro para la vida
o salud de la madre "no pueda ser evitado por otros medios", entonces la excusa
absolutoria no funciona, y estamos -lisa y llanamente-, frente a un delito de
aborto punible indefectiblemente. Por el principio de reserva en materia penal,
una ley que no modifique el inc. 1 del art. 86 del Código Penal, no puede
derogar párrafo alguno del mismo.
Por otra parte, se han previsto algunas presunciones -en caso de
violación o feto supuestamente inviable-, de daño psíquico a la gestante.
Obviamente, la enumeración de cualquier presunción, implica hacer inoperante las
condiciones de validez de la excusa absolutoria. Ello es obvio, la excusa
funciona sólo si se da tal supuesto, no si se lo presume. Debe acreditarse en
cada caso concreto la existencia del peligro para la vida o la salud, y como hay
que acreditarlo, jamás podría operar presunción alguna en favor de nadie.
Además, resulta obvio decir que el trauma psíquico de una violación no se cura
con un aborto, sino que requiere una adecuada terapia psicológica o
psiquiátrica; y lo mismo puede decirse del hecho de concebir un hijo cuyas
anomalías lo hacen inviable; por otra parte, si es inviable, lo lógico es
dejarlo morir en paz, y lo criminal, cruel y absurdo es matarlo. Por otra parte,
en ambos casos de presunción existe siempre la terapia psicológica alternativa
y, por tanto, el aborto no es el único medio para aventar el peligro materno. Se
pretende así, la eliminación de un requisito de procedencia de la excusa
absolutoria, lo cual está vedado desde el punto de vista
jurídico.
Finalmente, al establecerse que los servicios de ginecología y
obstetricia, deben obligatoriamente reemplazar a los objetores de conciencia,
estamos frente a un hecho que debe catalogarse de "esquizofrenia jurídica" en
grado terminal: una excusa absolutoria para la gestante, se transforma en la
obligación legal para los terceros,
de cometer un homicidio prenatal. Es difícil imaginar una aberración
jurídica mayor.
VI. Aplicación del artículo 29 de
la Constitución Nacional: Dicha norma de la Constitución de 1.853 establece,
en su parte pertinente, que "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional
… supremacías por las que la vida … de los argentinos queden merced de … persona alguna. Actos de
esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que las
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la patria". A su vez, el art. 214 del Código Penal, establece la
pena de 10 a 25 años o reclusión o prisión perpetua, a quienes cometieren el
delito de traición a la patria.
Como puede apreciarse, los proyectos en estudio encuadran exactamente en
el tipo penal descripto por la Constitución Nacional. La pena -como no podía ser
de otra manera, está establecida en el Código Penal. La aprobación en Comisión
de un dictamen como el que está bajo estudio, implica la comisión del mencionado
delito en grado de tentativa. Por ello, en caso de aprobarse un dictamen de tal
naturaleza, solicito se den a conocimiento público, los nombres de los diputados
que lo hubieren aprobado, a fin de obrar en consecuencia, en resguardo de la
Constitución Nacional y del sistema republicano de
gobierno.
Asimismo, y por ser el tema de suma importancia, me permito solicitar que
nuestra institución sea oída por dicha Comisión de Salud; a cuyo fin estamos
dispuestos a viajar a la ciudad de Buenos Aires, por nuestros propios medios. Se
ruega adelantar telefónicamente la invitación. Sin otro particular los saludo
con mi consideración más distinguida: